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Maskenpflicht in Kindertagesstätten?

Was bedeuten „Unberührtheitsklauseln“?
Maskenpflicht in Kindertagesstätten?

Gibt es in Kindertagesstätten eine Pflicht zum Tragen von Masken? Foto: © Trendsetter Images - stock.adobe.com
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Was bedeuten „Unberührtheit­sklauseln“ und wie ste­hen all­ge­meines Bun­desrecht und spezielles Lan­desrecht zueinander?

Nor­menkon­flik­te sind unvermeidbar:

  • Seit dem 27. Jan­u­ar 2021 gilt nach der SARS-CoV-2-Arbeitss­chutzverord­nung unter bes­timmten Voraus­set­zun­gen eine Maskenpflicht ( 3 Abs. 1) in allen Beschäftigten­ver­hält­nis­sen (§ 1 Abs. 1) – also auch für das Per­son­al in Kindertagesstätten.
  • 3 Abs. 2 der Coro­na-Verord­nung des Lan­des Baden-Würt­tem­berg [1] regelte schon zuvor, dass eine Verpflich­tung zum Tra­gen ein­er Mund-Nasen-Bedeck­ung nicht in Ein­rich­tun­gen im Sinne des § 1 Kindertages­be­treu­ungs­ge­setz für Kinder, päd­a­gogis­ches Per­son­al und Zusatzkräfte dieser Ein­rich­tun­gen besteht.

Was gilt nun? Mein Ergeb­nis vor­weg: Ich meine, dass sich § 3 Abs. 2 der Lan­desverord­nung durch­set­zt und keine Maskenpflicht besteht.

Bundesrecht bricht Landesrecht und späteres Gesetz verdrängt früheres Gesetz

Es gibt zahlre­iche Recht­sprinzip­i­en zur Auflö­sung von Nor­menkon­flik­ten. Die bekan­ntesten Grund­sätze sind: „Bun­desrecht bricht Lan­desrecht“ und die spätere Norm ver­drängt die frühere („lex pos­te­ri­or dero­gat legi pri­ori“). Danach würde jew­eils nach der SARS-CoV-2-Arbeitss­chutzverord­nung des Bun­des Maskenpflicht bestehen.

Spezialgesetz geht vor Allgemeingesetz

Es gibt aber noch den nicht weniger wichti­gen Grund­satz, das beson­dere Gesetz ver­drängt das all­ge­meine Gesetz („lex spe­cialis dero­gat legi gen­er­ali“). Aber was ist hier das all­ge­meine und was das spezielle Gesetz?

  • Bei der Bun­desverord­nung kann man sagen, es ist all­ge­meines Arbeitss­chutzrecht, man kann aber auch beto­nen, dass es – spezieller als die Lan­desverord­nung – nur dem Gesund­heitss­chutz in Beschäftigten­ver­hält­nis­sen dient.
  • Bei der Lan­desverord­nung kann man sagen, es ist all­ge­meines Infek­tion­ss­chutzrecht, man kann aber auch beto­nen, das Infek­tion­ss­chutzge­setz dient – spezieller als die Bun­desverord­nung – der Vor­beu­gung über­trag­bar­er Krankheit­en beim Men­schen und der Ver­hin­derung ihre Weit­er­ver­bre­itung (§ 1 Abs. 1 IfSG).

Zu solchem Zusam­men­tr­e­f­fen ganz­er Regelungssys­teme heißt es, der Recht­san­wen­der müsse hier „mit der recht­en Hand Bach und mit der linken Hand Chopin spie­len, ohne dass das Pub­likum Dishar­monien hört“ und das sei auch rechtlich eine „noch kaum sys­tem­a­tisch aufgear­beit­ete Her­aus­forderung“ [2].

Konfliktnorm § 1 Abs. 2 SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung

Nun gibt es hier sog­ar eine konkrete Kon­flik­t­norm – § 1 Abs. 2 SARS-CoV-2-Arbeitss­chutzverord­nung: „Die Arbeitss­chutzverord­nun­gen gemäß § 18 Absatz 1 und Absatz 2 des Arbeitss­chutzge­set­zes und abwe­ichende Vorschriften der Län­der zum Infek­tion­ss­chutz im Zusam­men­hang mit der Betreu­ung von Kindern, weit­erge­hende Vorschriften der Län­der und die SARS-CoV-2-Arbeitss­chutzregel bleiben unberührt.“

Der Geset­zge­ber selb­st lässt uns bei der Deu­tung dieser Vorschrift indes im Stich:

  • Die Verord­nungs­be­grün­dung schweigt zum Lan­desrecht und betont nur, dass der Arbeit­ge­ber „auch die Vor­gaben des SARS-CoV-2-Arbeitss­chutz­s­tan­dards und die SARS-CoV-2-Arbeitss­chutzregel zu beacht­en hat“.
  • Das Hand­buch der Rechts­förm­lichkeit [3] sagt nur all­ge­mein, „eine Wen­dung wie ‚Regelun­gen ander­er Geset­ze bleiben unberührt‘ kann Ver­schiedenes meinen: Es kann sich um einen klarstel­len­den Hin­weis auf andere Recht­snor­men han­deln, wobei der Gel­tungs­bere­ich bei­der Regelun­gen sich nicht über­schnei­det. Durch die For­mulierung kann fern­er ange­ord­net wer­den, dass bei­de Regelun­gen nebeneinan­der anwend­bar sind. Manch­mal wird mit der Wen­dung ein Vor­rangver­hält­nis ausgedrückt“.

Lösung: Zulassung einer „Abweichung“ ermöglicht auch Entschärfung

Die Lösung wird sein, genau zwis­chen zwei For­mulierun­gen in § 1 Abs. 2 SARS-CoV-2-Arbeitss­chutzverord­nung zu unterscheiden:

  • es bleiben „weit­erge­hende Vorschriften der Län­der unberührt“ und
  • es bleiben „abwe­ichende Vorschriften der Län­der zum Infek­tion­ss­chutz im Zusam­men­hang mit der Betreu­ung von Kindern unberührt“.

Weit­erge­hende Vorschriften ermöglichen nur Ver­schär­fun­gen. Abwe­ichende Vorschriften kön­nen sowohl ver­schär­fen als auch entschär­fen, also abmildern. So ver­standen ist die Regelung in § 1 Abs. 2 der Bun­desverord­nung auch die Ermöglichung von – vorge­hen­den – Spezialge­set­zen spez­i­fisch zur Kinder­be­treu­ung in Landesgesetzen.

Diese Ausle­gung wird bestätigt durch die Aus­sagen in der Begrün­dung im „Hochwasser­schutzge­setz II“ zur Änderung des § 99 a Abs. 6 Wasser­haushalts­ge­setz [4]: In der Vorschrift ist „das Wort ‚Weit­erge­hende‘ durch das Wort ‚Abwe­ichende‘ zu erset­zen. Durch die geän­derte For­mulierung wird klargestellt, dass lan­deswasser­rechtliche Rechtsvorschriften unberührt bleiben, unab­hängig davon, ob diese weit­erge­hende oder in son­stiger Weise abwe­ichende Regelun­gen enthal­ten. Die Klarstel­lung erscheint angezeigt, weil vielfach fraglich sein kann, ob die im Einzel­nen getrof­fe­nen lan­desrechtlichen Regelun­gen über die bun­des-rechtliche Regelung hin­aus­ge­hen oder dahin­ter zurückbleiben“.

Ergebnis – und Warnung

Damit gilt – meines Eracht­ens – in Baden-Würt­tem­berg in Kindertagesstät­ten keine Maskenpflicht. Aber Vor­sicht: Dies war und ist eine Analyse der „harten“ Recht­spflicht­en – und die neue Arbeitss­chutzverord­nung ist auch nicht bußgeld­be­wehrt [5]. Ob nicht trotz­dem in Kindertagestät­ten Masken getra­gen wer­den sollen, müsste in ein­er Gefährdungs­beurteilung ermit­telt wer­den – unter Berück­sich­ti­gung zahlre­ich­er hier­bei unter­stützen­der Doku­mente – etwa des SARS-CoV-2-Schutz­s­tan­dards Kindertages­be­treu­ung der DGUV [6].

 

[1] https://www.baden-wuerttemberg.de/de/service/aktuelle-infos-zu-corona/aktuelle-corona-verordnung-des-landes-baden-wuerttemberg/.

[2] Reimer, Juris­tis­che Meth­o­d­en­lehre, 2016, Rn. 210, S. 109 und 110.

[3] Bun­desmin­is­teri­um der Jus­tiz, Hand­buch der Rechts­förm­lichkeit, 3. Aufl., Teil B All­ge­meine Empfehlun­gen für das For­mulieren von Rechtsvorschriften, in 1.5 Rn. 87 – abzu­rufen unter http://hdr.bmj.de/page_b.1.html.

[4] BT-Drs.18/10879 v. 18.01.2017, S. 51.

[5] Zu Sank­tio­nen siehe Wilrich, Arbeitss­chutz-Strafrecht – Haf­tung für fahrläs­sige Arbeit­sun­fälle: Sicher­heitsver­ant­wor­tung, Sorgfalt­spflicht­en und Schuld – mit 33 Gericht­surteilen (2020).

[6] Stand: 25. Sep­tem­ber 2020 – abzu­rufen unter https://publikationen.dguv.de/praevention/publikationen-zum-coronavirus/3849/sars-cov-2-schutzstandard-kindertagesbetreuung.


Autor: Recht­san­walt Prof. Dr. Thomas Wilrich, Hochschule München, Fakultät Wirtschaftsingenieurwesen

www.rechtsanwalt-wilrich.de

 

Anm.: Dieser Beitrag wurde uns mit fre­undlich­er Genehmi­gung des VDSI — Ver­band für Sicher­heit, Gesund­heit und Umweltschutz bei der Arbeit e.V. zur Ver­fü­gung gestellt.

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