Daten- und diskriminierungsrechtliche Grenzen des Arbeitsschutzes

Der Weg opti­malen Arbeitss­chutzes kann leicht ein Weg zwis­chen Skyl­la und Charyb­dis sein: Ori­en­tiert sich der Arbeit­nehmer zu wenig an der konkreten Per­son, kann er seinen Pflicht­en nach dem Arb­SchG u. U. nicht nachkom­men, will er mehr wis­sen, als nach dem Gesetz erforder­lich, kann er gegen das Daten­schutzrecht ver­stoßen. Zugle­ich muss er die Gren­zen des Diskri­m­inierungsrechts ein­hal­ten, will er auf­grund dieser Dat­en Entschei­dun­gen tre­f­fen, die anknüpfend an Merk­male nach § 1 AGG keine hin­re­ichende Recht­fer­ti­gung haben.

Mit Blick auf das Daten­schutzrecht ist zunächst zu klären, ob bei der Maß­nahme ein Bezug zu einzel­nen Arbeit­nehmern (etwa die indi­vidu­elle Ein­stel­lung des Arbeit­splatzes) vor­liegt oder es sich um eine kollek­tive Maß­nahme han­delt (bspw. die Ein­führung bess­er ver­stell­bar­er Bürostüh­le für alle Arbeit­nehmer). Nur bei indi­vidu­ellen Maß­nah­men entste­ht ein Kon­flikt zum Daten­schutz- und Diskri­m­inierungsrecht. In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob per­so­n­en­be­zo­gene Daten1 der Arbeit­nehmer erhoben oder ver­ar­beit­et wer­den. Insoweit ist zu berück­sichti­gen, dass auf­grund der sehr weit­en For­mulierung des

§ 32 Abs. 2 BDSG auch die nicht-automa­tisierte Daten­ver­ar­beitung vom Beschäftig­ten­daten­schutz erfasst ist. Ihm unter­fällt im Ergeb­nis jede Ermit­tlung und Ver­wen­dung indi­vidu­eller Maße oder son­stiger Eigen­schaften des Arbeitnehmers2. So kann schon das Schätzen der Kör­per­größe eines Arbeit­nehmers per Augen­schein durch einen Fach­mann eine recht­fer­ti­gungs­bedürftige Daten­ver­ar­beitung sein. Jede Daten­er­he­bung, –ver­ar­beitung und –nutzung ist nach §§ 4, 32 Abs. 1 BDSG recht­fer­ti­gungs­bedürftig, es gilt ein sog. Ver­bot mit Erlaubnisvorbehalt3. Im Hin­blick auf diese Recht­fer­ti­gung lassen sich zunächst zwei große Kat­e­gorien unterscheiden:

Je nach Einord­nung ver­schieben sich die Maßstäbe für eine Recht­fer­ti­gung nach dem BDSG.

1. Maß­nah­men des geset­zlichen Arbeitsschutzes

Die Recht­fer­ti­gung von Maß­nah­men des geset­zlichen Arbeitss­chutzes ist nur nach ein­er Inter­essen­ab­wä­gung i.S.d § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG möglich, da der Arbeit­nehmer wegen der Mitwirkungspflicht aus § 15 Abs. 1 S. 1 Arb­SchG nicht frei über die Ein­willi­gung entschei­den kann4. Nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG ist die Daten­ver­ar­beitung dem­nach nur dann zuläs­sig, wenn sie zur Begrün­dung oder Durch­führung des Arbeitsver­hält­niss­es erforder­lich ist.

Das Merk­mal der Erforder­lichkeit ver­langt dabei eine umfassende Abwä­gung der wider­stre­i­t­en­den Inter­essen mit dem durch das Daten­schutzrecht geschützten Per­sön­lichkeit­srecht des Arbeit­nehmers. Erst in Abwä­gung der wider­stre­i­t­en­den Inter­essen lassen sich im Wege prak­tis­ch­er Konko­r­danz die Reich­weite von Arbeitss­chutz- und Daten­schutzrecht ermitteln5. Dabei lassen sich Fall­grup­pen bilden, im Rah­men der­er die Abwä­gung unter unter­schiedlichen Vorze­ichen steht.

a) Geset­zge­berische Wer­tung in anderen Normen

Soweit der Geset­zge­ber selb­st in den arbeitss­chutzrechtlichen Nor­men die Berück­sich­ti­gung indi­vidu­eller Eigen­schaften vorgibt, beansprucht diese Wer­tung auch im Daten­schutzrecht Gel­tung. Hierunter fall­en ins­beson­dere § 4 LastHand­HabV und § 7 Arb­SchG, die bei­de eine Unter­suchung der indi­vidu­ellen Eig­nung des Arbeit­nehmers erfordern. Daraus lässt sich ent­nehmen, dass die Berück­sich­ti­gung entsprechen­der indi­vidu­eller Eigen­schaften in irgen­dein­er Form auch daten­schutzrechtlich möglich sein muss. Klare geset­zliche Vor­gaben, wie tief­greifend die nach §§ 7 Arb­SchG, 4 LastHand­HabV notwendi­ge Eig­nung­sprü­fung aus­fall­en darf, existieren jedoch nicht. Vielmehr ist die Reich­weite der Prü­fungs- und Unter­suchungspflicht­en durch Abwä­gung der wider­stre­i­t­en­den Inter­essen zu ermit­teln. Es ist abzuwä­gen zwis­chen dem Inter­esse an Dat­en- und somit Per­sön­lichkeit­srechtss­chutz und dem an Arbeitss­chutz sowie – auch das beschränkt die Reich­weite des § 7 Abs. 1 Arb­SchG – der für den Arbeit­ge­ber entste­hen­den Kosten (Art. 12, 14 GG). Maßgebend ist dem­nach, wie gefährlich die Tätigkeit für den Arbeit­nehmer ist, wie sehr diese Gefahr von sein­er Eig­nung bee­in­flusst wird, wie sehr die notwendi­ge Fest­stel­lung das Per­sön­lichkeit­srecht des Arbeit­nehmers beein­trächtigt und welchen (finanziellen) Aufwand die Unter­suchung für den Arbeit­ge­ber bedeutet. Aus der Sicht des Daten­schutzrecht­es dürfte der bish­erige Stan­dard – Eig­nung­sun­ter­suchung bei konkretem, über die all­ge­meine Leis­tungs­fähigkeit hin­aus­ge­hen­den Anlass – grund­sät­zlich zuläs­sig sein. Beispiel­haft sind die vom Arbeit­nehmer erhobene Kör­per­größe oder –maße. Die Erhe­bung und Ver­wen­dung dieser ist angesichts ihrer ver­hält­nis­mäßig großen „Offen­sichtlichkeit“ ein daten­schutzrechtlich­er Ein­griff geringer Inten­sität. Das Per­sön­lichkeit­srecht der Arbeit­nehmer muss daher regelmäßig gegenüber den qual­i­fizierten arbeitss­chutzrechtlichen Anforderun­gen, die sich aus einem konkreten Anlass zur Prü­fung ergeben, zurück­treten. Eine darüber hin­aus­ge­hende, weit­ge­hend anlass­lose Unter­suchung überspan­nt dage­gen die daten­schutzrechtlichen Zuläs­sigkeit­statbestände, weil das Arbeitss­chutzrecht einen entsprechen­den Schutz­s­tan­dard nicht vor­sieht. Hier­für spricht auch die Wer­tung des § 3 LastHand­habV. Dort hat der Verord­nungs­ge­ber für eine beson­ders belas­tende Tätigkeit eine Eig­nung­sprü­fung vorgeschrieben. Daraus dürfte sich im Umkehrschluss ergeben, dass er bei weniger gefährlichen Tätigkeit­en eine solche Prü­fung ger­ade nicht für erforder­lich hält6.

b) Arbeitschutzrechtlich zwin­gende Maß­nah­men nach § 3 Abs. 1 S. 1 ArbSchG

Die zweite Fall­gruppe erfasst die Fälle, in denen das Arbeitss­chutzrecht zwin­gend erfordert, im Rah­men ein­er Schutz­maß­nahme nach § 3 Abs. 1 S. 1 Arb­SchG per­so­n­en­be­zo­gene Dat­en zu erheben. Eine solche absolute Verpflich­tung wird nur dann beste­hen, wenn alle anderen denkbaren Möglichkeit­en die Gesund­heit des Arbeit­nehmers nicht aus­re­ichend schützen. Die Alter­na­tiv­en heißen also: Entwed­er wird die Schutz­maß­nahme nach § 3 Abs. 1 Arb­SchG durchge­führt oder aber die Tätigkeit, die der Arbeit­nehmer aus­führen soll, muss unterbleiben. Damit ändern sich die abzuwä­gen­den Inter­essen: In ein­er solchen Sit­u­a­tion stre­it­et nicht nur das von der Berufs­frei­heit des Arbeit­ge­bers (Art. 12 GG) geschützte Inter­esse an der Vor­nahme der Tätigkeit für die Zuläs­sigkeit der Daten­er­he­bung, son­dern zugle­ich ist auch die Berufs­frei­heit des Arbeit­nehmers betrof­fen, weil ihm die Ausübung der entsprechen­den Tätigkeit im Ergeb­nis ver­boten wäre. Diese Inter­essen sind abzuwä­gen mit dem Inter­esse des Arbeit­nehmers an dem Schutz sein­er per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en. Das Recht auf kör­per­liche Unversehrtheit schei­det dage­gen aus der Abwä­gung aus, weil es in jedem Fall gewahrt bleibt. Im Übri­gen bleibt es bei ein­er Einzelfal­lab­wä­gung. Dabei dürfte es – auch wenn eine Ein­willi­gung als solche nicht genügt – eine Rolle spie­len, inwieweit der Arbeit­nehmer sein Ein­ver­ständ­nis mit der Daten­er­he­bung erk­lärt, ob er also selb­st sein­er Berufs­frei­heit oder seinem Per­sön­lichkeit­srecht den Vorzug gibt. Bedeut­sam ist auch die Inten­sität des Ein­griffs in die jew­eili­gen Rechte. Für das Per­sön­lichkeit­srecht spielt dabei eine Rolle, wie intim und umfassend die notwendi­gen Dat­en sind. Im Bere­ich der Berufs­frei­heit stellt sich ins­beson­dere die Frage, ob Arbeit­ge­ber oder Arbeit­nehmer die dann unzuläs­sige Tätigkeit durch eine andere erset­zen können.

c) Pflicht zum Arbeitss­chutz durch Arbeit­ge­ber auch anders zu erfüllen

Die dritte Fall­gruppe sind arbeitss­chutzrechtliche Maß­nah­men, in denen der Arbeit­ge­ber seine arbeitss­chutzrechtlichen Pflicht­en ins­beson­dere nach § 3 Abs. 1 Arb­SchG durch Maß­nah­men, welche die Ver­ar­beitung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en erfordern, erfüllen möchte, obwohl er durch andere Maß­nah­men (etwa der Schaf­fung ein­er größen­ver­stell­baren Arbeit­sumge­bung) des Arbeitss­chutzes auch auf die Daten­er­he­bung verzicht­en kön­nte. Beispiel­haft ist etwa, wenn der Arbeit­ge­ber sein­er arbeitss­chutzrechtlichen Pflicht aus § 3 Abs. 1 Arb­SchG bspw. durch mod­ernere und kostengün­stigere Maß­nah­men wie der com­put­erges­teuerten Ein­stel­lung der Arbeit­splätze nachkom­men möchte, obwohl dies wie bish­er auch ohne weit­ere Daten­ver­ar­beitung möglich wäre.

Hier ist im Rah­men der Erforder­lichkeit bei § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG eine Abwä­gung der Grun­drecht­spo­si­tio­nen des Per­sön­lichkeit­srechts des Arbeit­nehmers (Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG) mit denen des Arbeit­ge­bers im Hin­blick auf eine kostengün­stige Erfül­lung sein­er arbeitss­chutzrechtlichen Pflicht­en (Art. 12, 14 GG) vorzunehmen. Je weniger das Per­sön­lichkeit­srecht des Arbeit­nehmers betrof­fen ist, desto eher drän­gen sich Kosten­gesicht­spunk­te des Arbeit­ge­bers in den Vorder­grund. Bei der Kör­per­größe han­delt es sich um ein sog. „offen­sichtlich­es Datum“. Diese Dat­en sind schon auf den ersten Blick erkennbar, weswe­gen deren Erhe­bung nur einen min­i­malen und nicht beson­ders sen­si­blen Ein­griff in das Per­sön­lichkeit­srecht darstellt. Hier wird regelmäßig das Kosten­in­ter­esse des Arbeit­ge­bers über­wiegen. Dies ist nur dann nicht der Fall, wenn die andere, daten­schutzrechtlich nicht rel­e­vante Maß­nahme nur unwesentlich teur­er ist. Dann kann noch nicht ein­mal ein solch ger­ingfügiger Ein­griff gerecht­fer­tigt werden.

Bei Prü­fung zwin­gen­der Arbeitss­chutz­maß­nah­men kann damit wie in neben­ste­hen­der Grafik vorge­gan­gen werden.

2. Über­ob­lig­a­torische Maßnahmen

Die zweite große Fall­gruppe bet­rifft über­ob­lig­a­torische Maß­nah­men des Arbeit­ge­bers. Eine Recht­fer­ti­gung über­ob­lig­a­torisch­er Maß­nah­men ist nur durch eine Ein­willi­gung des Arbeit­nehmers möglich, da die Maß­nah­men als solche zur Durch­führung des Arbeitsver­hält­niss­es nicht erforder­lich i.S.d. § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG sind: Der Arbeit­ge­ber kön­nte auf sie verzicht­en oder aber andere weniger belas­tende Maß­nah­men vornehmen. Die einzig in Betra­cht kom­mende recht­fer­ti­gende Ein­willi­gung muss den Anforderun­gen des § 4a BDSG genü­gen. Sie muss auf der freien Entschei­dung des Betrof­fe­nen beruhen. Er ist auf den vorge­se­henen Zweck der Erhe­bung, Ver­ar­beitung oder Nutzung sowie, soweit nach den Umstän­den des Einzelfall­es erforder­lich oder auf Ver­lan­gen, auf die Fol­gen der Ver­weigerung der Ein­willi­gung hinzuweisen7. Die Ein­willi­gung bedarf der Schrift­form, soweit nicht wegen beson­der­er Umstände eine andere Form angemessen ist8. Soll die Ein­willi­gung zusam­men mit anderen Erk­lärun­gen schriftlich erteilt wer­den, ist sie beson­ders hervorzuheben.

3. Weit­ere daten­schutzrechtliche Anforderungen

Ist danach eine bes­timmte Maß­nahme grund­sät­zlich daten­schutzrechtlich zuläs­sig, sind auch bei ihrer Umset­zung daten­schutzrechtliche Vor­gaben zu berück­sichti­gen, ins­beson­dere der Grund­satz der Daten­ver­mei­dung und ‑sparsamkeit (§ 3a BDSG): Die Erhe­bung per­so­n­en­be­zo­gen­er Dat­en ist auf das abso­lut notwendi­ge Min­i­mum zu beschränken. Beste­ht die Möglichkeit ein­er gän­zlich anony­men Daten­er­he­bung, so ist diese zu wählen. Zugle­ich gilt der sog. Zweck­bindungs­grund­satz: Die per­so­n­en­be­zo­ge­nen Dat­en dür­fen nur für die arbeitss­chutzrechtlichen Zwecke, für die sie ursprünglich erhoben wur­den, ver­ar­beit­et wer­den. Eine ander­weit­ige Ver­wen­dung muss erneut daten­schutzrechtlich gerecht­fer­tigt wer­den. Über sie ist der Arbeit­nehmer nach § 4 Abs. 3 S. 1 BDSG zu unter­richt­en, soweit er nicht ander­weit­ig davon Ken­nt­nis hat. Zugle­ich hat der Arbeit­nehmer die Rechte auf Auskun­ft aus §§ 19, 34 BDSG und auf Berich­ti­gung, Löschung oder Sper­rung (§§ 20, 35 BDSG), let­zteres soweit die Dat­en nicht mehr für arbeitss­chutzrechtliche Zwecke ver­wandt werden.

Bei Maß­nah­men des Arbeitss­chutzes gilt es stets auch, Sen­si­bil­ität für die diskri­m­inierungsrechtlichen Prob­leme aufzuweisen. Diskri­m­inierungsrechtliche Prob­leme treten auf, wenn min­destens zwei Per­so­n­en unmit­tel­bar oder mit­tel­bar auf­grund eines ver­pön­ten Merk­mals des § 1 AGG ungle­ich behan­delt wer­den, vgl. § 3 AGG. Eine unter­schiedliche Behand­lung muss jedoch nicht zwin­gend eine ver­botene Benachteili­gung darstellen. Bere­its tatbe­standlich ent­fällt eine (ver­botene) Ungle­ich­be­hand­lung, wenn zwar Merk­mal­sträger anders, aber nicht schlechter behan­delt werden9. Man denke an die Fes­tle­gung ein­er unter­schiedlichen Dien­stk­lei­dung für Män­ner und Frauen. Wer ist hier bevorzugt oder benachteiligt? Eine Benachteili­gung liegt dem­nach nur dann vor, wenn an ein bes­timmtes ver­botenes Merk­mal unter­schiedliche Fol­gen geknüpft wer­den, die Aus­druck ein­er unter­schiedlichen Wer­tigkeit sind. Beispiele sind die Gewährung unter­schiedlich­er Löhne, unter­schiedliche Arbeit­szeit­en, unter­schiedliche Arbeits­be­las­tun­gen und als größte Form der Belas­tung die Kündi­gung bzw. Nichte­in­stel­lung auf­grund des ver­pön­ten Merkmals.

Zugle­ich liegt eine Ungle­ich­be­hand­lung nicht nur im unmit­tel­baren Anknüpfen an ein ver­botenes Merk­mal. Vielmehr muss ins­beson­dere im Arbeitss­chutzrecht das Augen­merk auf eine mögliche mit­tel­bare Diskriminierung10 gelegt wer­den – also ob ein mit­tel­bar­er Zusam­men­hang zwis­chen einem unzuläs­si­gen Dif­feren­zierungsmerk­mal nach § 1 AGG und der angestrebten Maß­nahme beste­ht. In Betra­cht kommt regelmäßig eine mit­tel­bare Benachteili­gung wegen des Geschlechts, wegen des Alters und wegen der Eth­nie. Liegt ein Zusam­men­hang zu einem in § 1 AGG aufge­führten Merk­mal aber wed­er unmit­tel­bar noch mit­tel­bar vor, so ist eine Ungle­ich­be­hand­lung zuläs­sig. Das Gesetz unter­sagt ger­ade nur die Diskri­m­inierung anhand der in § 1 AGG geregel­ten Merkmale.

Liegt eine – unmit­tel­bare oder mit­tel­bare – Ungle­ich­be­hand­lung vor, muss in einem näch­sten Schritt geprüft wer­den, ob nicht eine Recht­fer­ti­gung dieser Ungle­ich­be­hand­lung vorliegt.

Wird ein Merk­mal­sträger wegen eines Merk­mals schlechter als andere behan­delt, so ist eine Recht­fer­ti­gung nach § 3 Abs. 2 AGG im Falle der mit­tel­baren Benachteili­gung oder nach §§ 8 – 10 AGG bei ein­er unmit­tel­baren Ungle­ich­be­hand­lung zu prüfen. Rechtlich rel­e­vant ist – wenn nicht unmit­tel­bar auf das Merk­mal abgestellt wird – vor allem die Recht­fer­ti­gung der mit­tel­baren Benachteili­gung nach § 3 Abs. 2 a.E. AGG. Das sach­liche Ziel gesund­heitlich­er und arbeitss­chutzrechtlich­er Erle­ichterung für die Beschäftigten darf bei ein­er solchen Dif­feren­zierung stets ver­fol­gt wer­den. Aus diesem Grund dür­fen Maschi­nen oder andere Betrieb­smit­tel auf eine bes­timmte Kör­per­größe bzw. auf bes­timmte Kör­per­maße normiert wer­den. Bei den hier­mit ver­bun­de­nen Benachteili­gun­gen ist dann aber eine Inter­essen­ab­wä­gung zwis­chen den Schutz­in­ter­essen der Belegschaft und den Einzelin­ter­essen des nicht erfassten Arbeit­nehmers vorzunehmen. Eine Kündi­gung des Arbeit­nehmers als stärk­ste Folge wird hier­bei nur in Aus­nah­me­fällen zuläs­sig sein. Ein solch­er Fall wäre ins­beson­dere dann ein­schlägig wenn der Maß­nahme ein geset­zlich­es Beschäf­ti­gungsver­bot zugrunde liegt.

Ein beson­ders sen­si­bles Vorge­hen im Rah­men von Arbeitss­chutz­maß­nah­men ist damit angezeigt. Eine Maß­nahme wird nicht zwangsläu­fig dadurch zuläs­sig, dass mit ihr Ziele des Arbeitss­chutzes angestrebt wer­den. Vielmehr ist eine umfassende und einzelfall­be­zo­gene Betra­ch­tung nach den dargelegten Grund­sätzen geboten. Auch im Span­nungs­feld von Arbeitsschutz‑, Daten­schutz- und Diskri­m­inierungsrecht gilt daher: Gut gemeint ist noch lange nicht (rechtlich) gut gemacht.

Autoren

Prof. Dr. Gre­gor Thüs­ing Direk­tor des Insti­tuts für Arbeit­srecht und Recht der sozialen Sicher­heit, Uni­ver­sität Bonn

Max­i­m­il­ian Schmidt Wis­senschaftlich­er Mitar­beit­er am Insti­tut für Arbeit­srecht und Recht der Sozialen Sicher­heit Uni­ver­sität Bonn