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Dürfen Aufsichtsbehörden Betreiber verpflichten, die vom Hersteller versäumte CE-Kennzeichnung nachzuholen?

Die Rechtslage - Teil 3
Dürfen Aufsichtsbehörden Betreiber verpflichten, die vom Hersteller versäumte CE-Kennzeichnung nachzuholen?

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Bei fehlender CE-Kennzeichnung dürfen Aufsichtsbehörden nur Hersteller zwingen, die produktsicherheitsrechtlichen Pflichten zu erfüllen, aber nicht den Betreiber. Foto: © Fokussiert – stock.adobe.com
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In Sicher­heitsin­ge­nieur 3/2019 und 4/2019 ging es um die Recht­slage bei nicht CE-gekennze­ich­neten Maschi­nen aus Sicht des Betreibers. In diesem Beitrag wird begrün­det, dass aus Sicht der Auf­sichts­be­hörde – per­so­n­en­be­zo­gen – die „Angriff­s­rich­tung“ begren­zt ist: die Auf­sichts­be­hörde kann bei fehlen­der CE-Kennze­ich­nung nur gegen Her­steller vorge­hen.

Hier die Links zu den Beiträ­gen dieser vierteili­gen Serie in der Zeitschrift “Sicher­heitsin­ge­nieur” (Link zu kosten­losen Probe­heften):


Mark­tüberwachungs­maß­nah­men nach fehler­hafter Kon­for­mitäts­be­w­er­tung oder bei fehlen­der CE-Kennze­ich­nung sind nur gegenüber Her­stellern – oder anderen Wirtschaft­sak­teuren gemäß Inverkehrbrin­gen­srecht – möglich.

1. Arbeitsschutzüberwachung der Arbeitgeber

Auszug aus dem Arbeitss­chutzge­setz (Arb­SchG):

§ 1 Zielset­zung und Anwen­dungs­bere­ich

(1) Dieses Gesetz dient dazu, Sicher­heit und Gesund­heitss­chutz der Beschäftigten bei der Arbeit durch Maß­nah­men des Arbeitss­chutzes zu sich­ern und zu verbessern.

§ 21 Zuständi­ge Behör­den

(1) Die Überwachung des Arbeitss­chutzes nach diesem Gesetz ist staatliche Auf­gabe. Die zuständi­gen Behör­den haben die Ein­hal­tung dieses Geset­zes und der auf Grund dieses Geset­zes erlasse­nen Rechtsverord­nun­gen zu überwachen und die Arbeit­ge­ber bei der Erfül­lung ihrer Pflicht­en zu berat­en.

§ 22 Befug­nisse der zuständi­gen Behör­den

(3) Die zuständi­ge Behörde kann im Einzelfall anord­nen,

  1. welche Maß­nah­men der Arbeit­ge­ber und die ver­ant­wortlichen Per­so­n­en oder die Beschäftigten zur Erfül­lung der Pflicht­en zu tre­f­fen haben, die sich aus diesem Gesetz und den auf Grund dieses Geset­zes erlasse­nen Rechtsverord­nun­gen ergeben,
  2. welche Maß­nah­men der Arbeit­ge­ber und die ver­ant­wortlichen Per­so­n­en zur Abwen­dung ein­er beson­deren Gefahr für Leben und Gesund­heit der Beschäftigten zu tre­f­fen haben.

Die zuständi­ge Behörde hat, wenn nicht Gefahr im Verzug ist, zur Aus­führung der Anord­nung eine angemessene Frist zu set­zen. Wird eine Anord­nung nach Satz 1 nicht inner­halb ein­er geset­zten Frist oder eine für sofort vol­lziehbar erk­lärte Anord­nung nicht sofort aus­ge­führt, kann die zuständi­ge Behörde die von der Anord­nung betrof­fene Arbeit oder die Ver­wen­dung oder den Betrieb der von der Anord­nung betrof­fe­nen Arbeitsmit­tel unter­sagen.

Die Befug­nisse der Arbeitss­chutzbe­hör­den zur Durch­set­zung des für Maschi­nen­be­treiber gel­tenden Arbeitss­chutzrechts regelt § 22 Arb­SchG. Danach sind behördliche Anord­nun­gen nur „zur Erfül­lung der Pflicht­en aus dem Arb­SchG und den Rechtsverord­nun­gen“ zum Arb­SchG – inklu­sive etwa der Betrieb­ssicher­heitsverord­nung[1] – möglich. Das ste­ht zwar aus­drück­lich so nur in Abs. 3 Nr. 1, gilt aber auch für Abs. 3 Nr. 2, denn schon die Überwachungsauf­gabe ist in § 21 Abs. 1 Arb­SchG so begren­zt – und § 1 Abs. 1 sagt, dass es dem Arb­SchG nur um Maß­nah­men des Arbeitss­chutzes geht, nicht die Durch­set­zung des die CE-Kennze­ich­nung regel­nden Pro­duk­t­sicher­heit.

Arbeitss­chutzüberwachung mag zwar durch eine fehlende CE-Kennze­ich­nung ver­an­lasst sein, sie ist aber kein Instru­ment, um die CE-Kennze­ich­nung – bzw. die Pro­duk­t­sicher­heit als Voraus­set­zung hier­für – zu erzwin­gen.

Auch aus § 5 Abs. 3 Betr­SichV kann man eine Pflicht des Arbeit­ge­bers zur EG-Kon­for­mität­serk­lärung und CE-Kennze­ich­nung nicht her­leit­en, weil es insoweit um Betrieb­ssicher­heit geht, die auch unab­hängig von CE beste­hen kann und muss (siehe Sicher­heitsin­ge­nieur 4/2019).

2. Marktüberwachung der Produkthersteller

Was bei fehlen­der CE-Kennze­ich­nung gege­büber dem Pro­duk­ther­steller möglich ist, regeln und beschränken:

  • Pro­duk­t­sicher­heits­ge­setz (ProdSG)
  • EG-Akkred­i­tierungs- und Marktüberwachungsverordnung765/2008
  • EG-Maschi­nen­richtlin­ie 2006/42

a. § 27 Pro­duk­t­sicher­heits­ge­setz (ProdSG)

Auszug aus dem Pro­duk­t­sicher­heits­ge­setz (ProdSG)

§ 2 Begriffs­bes­tim­mungen

Im Sinne dieses Geset­zes …

29. sind Wirtschaft­sak­teure Her­steller, Bevollmächtigte, Ein­führer und Händler,

§ 27 Adres­sat­en der Mark­tüberwachungs­maß­nah­men

(1) Die Maß­nah­men der Mark­tüberwachungs­be­hörde sind gegen den jew­eils betrof­fe­nen Wirtschaft­sak­teur oder Aussteller gerichtet. Maß­nah­men gegen jede andere Per­son sind nur zuläs­sig, solange ein gegen­wär­tiges ern­stes Risiko nicht auf andere Weise abgewehrt wer­den kann. Entste­ht der anderen Per­son durch die Maß­nahme ein Schaden, so ist dieser zu erset­zen, es sei denn, die Per­son kann auf andere Weise Ersatz erlan­gen oder ihr Ver­mö­gen wird durch die Maß­nahme geschützt.

§ 27 Abs. 1 ProdSG nen­nt als „Adres­sat­en der Mark­tüberwachungs­maß­nah­men“ in Satz 1 zunächst nur Wirtschaft­sak­teure. Das sind Her­steller, Bevollmächtigte, Ein­führer und Händler (§ 2 Nr. 19 ProdSG), nicht aber Betreiber. Der Betreiber ist zwar eine „andere Per­son“ i.S.d. § 27 Abs. 1 Satz 2 ProdSG, aber Mark­tüberwachungs­maß­nah­men gegen solche sog. „Nicht-Stör­er“ set­zen ein „gegen­wär­tiges ern­stes Risiko“ voraus: eine fehlende CE-Kennze­ich­nung ist hier­für „keines­falls aus­re­ichend“[2].

Wenn ein gegen­wär­tiges und ern­stes Risiko beste­ht, dann wer­den die Behör­den nach Arbeitss­chutzrecht vorge­hen (siehe Sicher­heitsin­ge­nieur 4/19 und oben I.1.). Das liegt auch daran, dass sog. „Nicht­stör­er“ (also z.B. Betreiber, wenn sie nicht Her­steller sind) gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 ProdSG bei ihrer Inanspruch­nahme einen Entschädi­gungsanspruch haben.

b. EG-Akkred­i­tierungs- und Mark­tüberwachungsverord­nung

EG-Verord­nung 765/2008 vom 9. Juli 2008 über die Vorschriften für die Akkred­i­tierung und Mark­tüberwachung im Zusam­men­hang mit der Ver­mark­tung von Pro­duk­ten:

Art. 2 Begriffs­bes­tim­mungen

Für die Zwecke dieser Verord­nung gel­ten die fol­gen­den Begriffs­bes­tim­mungen: …

7. „Wirtschaft­sak­teure“: Her­steller, Bevollmächtigter, Ein­führer und Händler; …“

Art. 18 Organ­isatorische Verpflich­tun­gen der Mit­glied­staat­en

(4) Die Mit­glied­staat­en stellen auch sich­er, dass die Mark­tüberwachungs­be­hör­den ihre Befug­nisse gemäß dem Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit ausüben.

Art. 19 Mark­tüberwachungs­maß­nah­men

(3) Beschließen die Mark­tüberwachungs­be­hör­den eines Mit­glied­staats, ein in einem anderen Mit­glied­staat hergestelltes Pro­dukt vom Markt zu nehmen, set­zen sie den betrof­fe­nen Wirtschaft­sak­teur unter der auf dem betr­e­f­fend­en Pro­dukt oder in den Begleitun­ter­la­gen dieses Pro­duk­ts angegebe­nen Adresse davon in Ken­nt­nis.

Art. 20 Mit ein­er ern­sten Gefahr ver­bun­dene Pro­duk­te

(1) Die Mit­glied­staat­en stellen sich­er, dass Pro­duk­te, die eine ern­ste Gefahr darstellen, die ein rasches Ein­greifen erforder­lich macht, ein­schließlich ein­er ern­sten Gefahr ohne unmit­tel­bare Auswirkung, zurück­gerufen oder vom Markt genom­men wer­den bzw. ihre Bere­it­stel­lung auf ihrem Markt unter­sagt wird und dass die Kom­mis­sion unverzüglich … informiert wird.

(2) Die Entschei­dung, ob ein Pro­dukt eine ern­ste Gefahr darstellt oder nicht, wird auf der Grund­lage ein­er angemesse­nen Risikobe­w­er­tung unter Berück­sich­ti­gung der Art der Gefahr und der Wahrschein­lichkeit ihres Ein­tritts getrof­fen. …

Art. 21 Beschränk­ende Maß­nah­men

(1) Die Mit­glied­staat­en stellen sich­er, dass jede gemäß den jew­eili­gen Har­mon­isierungsrechtsvorschriften der Gemein­schaft ergrif­f­ene Maß­nahme zur Unter­sa­gung oder Beschränkung der Bere­it­stel­lung eines Pro­duk­ts auf dem Markt, zur Rück­nahme vom Markt oder zum Rück­ruf ver­hält­nis­mäßig ist und eine präzise Begrün­dung enthält.

(2) Der­ar­tige Maß­nah­men wer­den dem betrof­fe­nen Wirtschaft­sak­teur unverzüglich bekan­nt gegeben; dabei wird ihm auch mit­geteilt, welche Rechtsmit­tel ihm auf­grund der Rechtsvorschriften des betr­e­f­fend­en Mit­glied­staats zur Ver­fü­gung ste­hen und inner­halb welch­er Fris­ten sie einzule­gen sind.

Die EG-Akkred­i­tierungs- und Mark­tüberwachungsverord­nung 765/2008 „bildet einen Rah­men für die Mark­tüberwachung von Pro­duk­ten“ (Art. 1 Abs. 2).

  • Ähn­lich dem § 27 ProdSG ist nur bei „Pro­duk­ten, die eine ern­ste Gefahr darstellen, die ein rasches Ein­greifen erforder­lich machen“, die Anord­nung zuläs­sig, die Pro­duk­te vom Markt zu nehmen (Art. 20 Abs. 1).
  • Außer­dem ist eine Stil­l­le­gung etwas ganz anderes als eine Bere­it­stel­lung auf dem Markt bzw. die Her­aus­nahme aus dem Markt als Gegen­maß­nahme: Bere­it­stel­lung ist die „Abgabe eines Pro­duk­ts zum Ver­trieb, Ver­brauch oder zur Ver­wen­dung“ (Art. 2 Nr. 1). Abgeben – und das Gegen­stück dazu – tut der Betreiber indes nicht, er betreibt nur.
  • Schließlich gilt immer, obwohl es nur in Art 21 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 4 gesagt ist: Maß­nah­men sind nur gegen Wirtschaft­sak­teure zuläs­sig, nicht gegen Betreiber (Art. 2 Nr. 7).

c. Art. 17 EG-Maschi­nen­richtlin­ie

EG-Maschi­nen­richtlin­ie 2006/42:

Art. 7 Kon­for­mitätsver­mu­tung und har­mon­isierte Nor­men

(1) Die Mit­glied­staat­en betra­cht­en eine Mas­chine, die mit der CE-Kennze­ich­nung verse­hen ist und der die EG-Kon­for­mität­serk­lärung mit den in Anhang II Teil 1 Abschnitt A aufge­führten Angaben beige­fügt ist, als den Bes­tim­mungen dieser Richtlin­ie entsprechend.

Art. 11 Schutzk­lausel

(1) Stellt ein Mit­glied­staat fest, dass eine von dieser Richtlin­ie erfasste und mit der CE-Kennze­ich­nung verse­hene Mas­chine, der die EG-Kon­for­mität­serk­lärung beige­fügt ist, bei bes­tim­mungs­gemäßer oder vernün­ftiger­weise vorherse­hbar­er Ver­wen­dung die Sicher­heit und Gesund­heit von Per­so­n­en und gegebe­nen­falls von Haustieren oder Sachen zu gefährden dro­ht, so trifft er alle zweck­di­en­lichen Maß­nah­men, um diese Mas­chine aus dem Verkehr zu ziehen, ihr Inverkehrbrin­gen und/oder die Inbe­trieb­nahme dieser Mas­chine zu unter­sagen oder den freien Verkehr hier­für einzuschränken.

Art. 17 Nicht vorschriftsmäßige Kennze­ich­nung

(1) Die Mit­glied­staat­en sehen fol­gende Sachver­halte als nicht vorschriftsmäßige Kennze­ich­nung an: …

b) Fehlen der CE-Kennze­ich­nung und/oder der EG-Kon­for­mität­serk­lärung zu ein­er Mas­chine; …

(2) Stellt ein Mit­glied­staat eine Kennze­ich­nung fest, die nicht in Übere­in­stim­mung mit den rel­e­van­ten Bes­tim­mungen dieser Richtlin­ie ist, so ist der Her­steller oder sein Bevollmächtigter verpflichtet, das Erzeug­nis mit diesen Vorschriften in Ein­klang zu brin­gen und den rechtswidri­gen Zus­tand nach den Vor­gaben des betr­e­f­fend­en Mit­glied­staats zu been­den.

(3) Falls die Nichtübere­in­stim­mung weit­er beste­ht, trifft der Mit­glied­staat nach dem Ver­fahren des Artikels 11 alle geeigneten Maß­nah­men, um das Inverkehrbrin­gen des betr­e­f­fend­en Erzeug­niss­es einzuschränken oder zu unter­sagen oder um zu gewährleis­ten, dass es aus dem Verkehr gezo­gen wird.

Art. 17 Maschi­nen­richtlin­ie[3] mit der Über­schrift „Nicht vorschriftsmäßige Kennze­ich­nung“, also zum Beispiel bei „Fehlen der CE-Kennze­ich­nung und/oder der EG-Kon­for­mität­serk­lärung zu ein­er Mas­chine“ (Abs. 1 b), regelt in Absatz 2: „Stellt ein Mit­glied­staat eine Kennze­ich­nung fest, die nicht in Übere­in­stim­mung mit den rel­e­van­ten Bes­tim­mungen dieser Richtlin­ie ist, so ist der Her­steller oder sein Bevollmächtigter verpflichtet, das Erzeug­nis mit diesen Vorschriften in Ein­klang zu brin­gen und den rechtswidri­gen Zus­tand nach den Vor­gaben des betr­e­f­fend­en Mit­glied­staats zu been­den“. Adres­sat ein­er solchen Maß­nahme (zum Beispiel Nach­holen der CE-Kennze­ich­nung) kann nicht der Betreiber sein. „Absatz 2 besagt, dass die Mit­glied­staat­en die Wirtschafts­beteiligten durch geeignete Maß­nah­men dazu verpflicht­en müssen, diesen rechtswidri­gen Zus­tand zu been­den”[4] – und enthält damit allein eine „Hand­lungsverpflich­tung des Her­stellers“[5]. Im Blue Guide sagt die EU-Kom­mis­sion: „Im Falle rein for­maler Nichtkon­for­mität (d.h. ohne Risiko) verpflichtet die Mark­tüberwachungs­be­hörde zunächst den Her­steller oder seinen Bevollmächtigten, die Übere­in­stim­mung des zum Inverkehrbrin­gen vorge­se­henen Pro­duk­ts und gegebe­nen­falls des bere­its auf dem Markt befind­lichen Pro­duk­ts mit den Bes­tim­mungen herzustellen und die Ver­let­zung der Bes­tim­mungen inner­halb ein­er vernün­fti­gen Frist abzustellen.“ [6]

Selb­st „wenn eine Mark­tauf­sichts­be­hörde fest­stellt, dass in Verkehr gebrachte Maschi­nen die ein­schlägi­gen grundle­gen­den Sicher­heits- und Gesund­heitss­chutzan­forderun­gen nicht erfüllen, sollte“ – so die EU-Kom­mis­sion im Anwen­der-Leit­faden Maschi­nen­richtlin­ie[7] – „die Behörde zuerst den Her­steller oder seinen Bevollmächtigten auf­fordern, die erforder­lichen Abhil­fe­maß­nah­men einzuleit­en, um die Kon­for­mität der Mas­chine herzustellen, oder sie inner­halb ein­er von der Mark­tauf­sichts­be­hörde fest­ge­set­zten Frist vom Markt zu nehmen“. Maß­nah­men der Arbeitss­chutzbe­hör­den sind dann aber wegen der dann gle­ichzeit­ig beste­hen­den Arbeitss­chutzrechtswidrigkeit eben­falls möglich und nötig – aber eben nur auf der Grund­lage des Arbeitss­chutzrechts (siehe oben I.1.).

Falls die Maß­nah­men gegenüber dem Her­steller nicht erfol­gre­ich sind und „die Nichtübere­in­stim­mung weit­er beste­ht, trifft der Mit­glied­staat nach dem Ver­fahren des Artikels 11 alle geeigneten Maß­nah­men, um das Inverkehrbrin­gen des betr­e­f­fend­en Erzeug­niss­es einzuschränken oder zu unter­sagen oder um zu gewährleis­ten, dass es aus dem Verkehr gezo­gen wird“. Aber erstens ist eine Stil­l­le­gung als Akt des Betreiber­rechts etwas ganz anderes als die Unter­sa­gung des Inverkehrbrin­gens beziehungsweise das Aus-dem-Verkehr-ziehen als Maß­nah­men des Inverkehrbrin­gen­srechts. Und zweit­ens wird in Art. 11 Abs. 1 Maschi­nen­richtlin­ie[8] die Befug­nis zu „zweck­di­en­lichen“ Maß­nah­men beschränkt auf den Fall, dass die Mas­chine „bei bes­tim­mungs­gemäßer oder vernün­ftiger­weise vorherse­hbar­er Ver­wen­dung die Sicher­heit oder Gesund­heit von Per­so­n­en oder gegebe­nen­falls von Haustieren oder Sachen zu gefährden dro­ht“. Zweck­di­en­lich ist eine Stil­l­le­gung jeden­falls nicht immer – vor allen Din­gen nicht, wenn eine Gefährdungs­beurteilung ergeben hat, dass sie sich­er ver­wend­bar ist.

Soweit ohne weit­ere Prü­fung der „Gefährdung der Sicher­heit“ die Stil­l­le­gung allein wegen eines For­malver­stoßes ange­ord­net wird, ist das ein Ver­stoß gegen die EG-Maschi­nen­richtlin­ie.

Die EU-Kom­mis­sion bestätigt: „Wird kein Ergeb­nis erzielt, so wird die Überwachungs­be­hörde das Inverkehrbrin­gen des Pro­duk­ts let­z­tendlich ein­schränken oder unter­sagen und erforder­lichen­falls auch sich­er­stellen, dass es vom Markt genom­men oder zurück­gerufen wird“.[9] Wird dage­gen durch Gefährdungs­beurteilung ein aus­re­ichend sicheres Ergeb­nis erzielt, ist eine Stil­l­le­gung unzuläs­sig, weil nicht „erforder­lich“. Zu diesem Ver­hält­nis­mäßigkeit­sprinzip fol­gt ein Beitrag in Sicher­heitsin­ge­nieur 6/2019.

 


 


[1] Siehe Wilrich, Prax­isleit­faden Betr­SichV – mit 20 erläuterten Gericht­surteilen (2015).

[2] So Schucht, in: Klindt, ProdSG, 2. Aufl., 2015, § 27 Rn. 24.

[3] Eins-zu-eins so § 17 Maschi­nen­sicher­heitsverord­nung (MSV) im öster­re­ichis­chen Umset­zungsakt.

[4] EU-Kom­mis­sion, Anwen­der­leit­faden Maschi­nen­richtlin­ie, 2. Aufl. Juni 2010, § 158.

[5] Mar­cel Scha­tor, Europäis­ches Maschi­nen­recht, 2015, Rn. 1381, Seite 835.

[6] EU-Kom­mis­sion, Leit­faden für die Umset­zung der Pro­duk­tvorschriften der EU 2016 („Blue Guide“), 7.4.5.

[7] EU-Kom­mis­sion, Anwen­der­leit­faden Maschi­nen­richtlin­ie, 2. Aufl. Juni 2010, § 100.

[8] Eins-zu-eins so § 11 Maschi­nen­sicher­heitsverord­nung (MSV) im öster­re­ichis­chen Umset­zungsakt.

[9] EU-Kom­mis­sion, Leit­faden für die Umset­zung der Pro­duk­tvorschriften der EU 2016 („Blue Guide“), 7.4.5.


Foto: pri­vat

Autor: Recht­san­walt Prof. Dr. Thomas Wilrich

Hochschule München, Fakultät Wirtschaftsin­ge­nieur­we­sen

www.rechtsanwalt-wilrich.de

info@rechtsanwalt-wilrich.de

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