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Die Rechtslage - Teil 3

Dürfen Aufsichts­be­hör­den Betrei­ber verpflich­ten, die vom Herstel­ler versäumte CE-Kennzeichnung nach­zu­ho­len?

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Bei fehlender CE-Kennzeichnung dürfen Aufsichtsbehörden nur Hersteller zwingen, die produktsicherheitsrechtlichen Pflichten zu erfüllen, aber nicht den Betreiber. Foto: © Fokussiert – stock.adobe.com
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In Sicher­heits­in­ge­nieur 3/2019 und 4/2019 ging es um die Rechts­lage bei nicht CE-gekennzeichneten Maschi­nen aus Sicht des Betrei­bers. In diesem Beitrag wird begrün­det, dass aus Sicht der Aufsichts­be­hörde – perso­nen­be­zo­gen – die „Angriffs­rich­tung“ begrenzt ist: die Aufsichts­be­hörde kann bei fehlen­der CE-Kennzeichnung nur gegen Herstel­ler vorge­hen.

Hier die Links zu den Beiträ­gen dieser vier­tei­li­gen Serie in der Zeit­schrift „Sicher­heits­in­ge­nieur“ (Link zu kosten­lo­sen Probe­hef­ten):


Markt­über­wa­chungs­maß­nah­men nach fehler­haf­ter Konfor­mi­täts­be­wer­tung oder bei fehlen­der CE-Kennzeichnung sind nur gegen­über Herstel­lern – oder ande­ren Wirt­schafts­ak­teu­ren gemäß Inver­kehr­brin­gens­recht – möglich.

1. Arbeits­schutz­über­wa­chung der Arbeit­ge­ber

Auszug aus dem Arbeits­schutz­ge­setz (ArbSchG):

§ 1 Ziel­set­zung und Anwen­dungs­be­reich

(1) Dieses Gesetz dient dazu, Sicher­heit und Gesund­heits­schutz der Beschäf­tig­ten bei der Arbeit durch Maßnah­men des Arbeits­schut­zes zu sichern und zu verbes­sern.

§ 21 Zustän­dige Behör­den

(1) Die Über­wa­chung des Arbeits­schut­zes nach diesem Gesetz ist staat­li­che Aufgabe. Die zustän­di­gen Behör­den haben die Einhal­tung dieses Geset­zes und der auf Grund dieses Geset­zes erlas­se­nen Rechts­ver­ord­nun­gen zu über­wa­chen und die Arbeit­ge­ber bei der Erfül­lung ihrer Pflich­ten zu bera­ten.

§ 22 Befug­nisse der zustän­di­gen Behör­den

(3) Die zustän­dige Behörde kann im Einzel­fall anord­nen,

  1. welche Maßnah­men der Arbeit­ge­ber und die verant­wort­li­chen Perso­nen oder die Beschäf­tig­ten zur Erfül­lung der Pflich­ten zu tref­fen haben, die sich aus diesem Gesetz und den auf Grund dieses Geset­zes erlas­se­nen Rechts­ver­ord­nun­gen erge­ben,
  2. welche Maßnah­men der Arbeit­ge­ber und die verant­wort­li­chen Perso­nen zur Abwen­dung einer beson­de­ren Gefahr für Leben und Gesund­heit der Beschäf­tig­ten zu tref­fen haben.

Die zustän­dige Behörde hat, wenn nicht Gefahr im Verzug ist, zur Ausfüh­rung der Anord­nung eine ange­mes­sene Frist zu setzen. Wird eine Anord­nung nach Satz 1 nicht inner­halb einer gesetz­ten Frist oder eine für sofort voll­zieh­bar erklärte Anord­nung nicht sofort ausge­führt, kann die zustän­dige Behörde die von der Anord­nung betrof­fene Arbeit oder die Verwen­dung oder den Betrieb der von der Anord­nung betrof­fe­nen Arbeits­mit­tel unter­sa­gen.

Die Befug­nisse der Arbeits­schutz­be­hör­den zur Durch­set­zung des für Maschi­nen­be­trei­ber gelten­den Arbeits­schutz­rechts regelt § 22 ArbSchG. Danach sind behörd­li­che Anord­nun­gen nur „zur Erfül­lung der Pflich­ten aus dem ArbSchG und den Rechts­ver­ord­nun­gen“ zum ArbSchG – inklu­sive etwa der Betriebs­si­cher­heits­ver­ord­nung[1] – möglich. Das steht zwar ausdrück­lich so nur in Abs. 3 Nr. 1, gilt aber auch für Abs. 3 Nr. 2, denn schon die Über­wa­chungs­auf­gabe ist in § 21 Abs. 1 ArbSchG so begrenzt – und § 1 Abs. 1 sagt, dass es dem ArbSchG nur um Maßnah­men des Arbeits­schut­zes geht, nicht die Durch­set­zung des die CE-Kennzeichnung regeln­den Produkt­si­cher­heit.

Arbeits­schutz­über­wa­chung mag zwar durch eine fehlende CE-Kennzeichnung veran­lasst sein, sie ist aber kein Instru­ment, um die CE-Kennzeichnung – bzw. die Produkt­si­cher­heit als Voraus­set­zung hier­für – zu erzwin­gen.

Auch aus § 5 Abs. 3 Betr­SichV kann man eine Pflicht des Arbeit­ge­bers zur EG-Konformitätserklärung und CE-Kennzeichnung nicht herlei­ten, weil es inso­weit um Betriebs­si­cher­heit geht, die auch unab­hän­gig von CE bestehen kann und muss (siehe Sicher­heits­in­ge­nieur 4/2019).

2. Markt­über­wa­chung der Produkt­her­stel­ler

Was bei fehlen­der CE-Kennzeichnung gegeb­über dem Produkt­her­stel­ler möglich ist, regeln und beschrän­ken:

  • Produkt­si­cher­heits­ge­setz (ProdSG)
  • EG-Akkreditierungs- und Marktüberwachungsverordnung765/2008
  • EG-Maschinenrichtlinie 2006/42

a. § 27 Produkt­si­cher­heits­ge­setz (ProdSG)

Auszug aus dem Produkt­si­cher­heits­ge­setz (ProdSG)

§ 2 Begriffs­be­stim­mun­gen

Im Sinne dieses Geset­zes …

29. sind Wirt­schafts­ak­teure Herstel­ler, Bevoll­mäch­tigte, Einfüh­rer und Händ­ler,

§ 27 Adres­sa­ten der Markt­über­wa­chungs­maß­nah­men

(1) Die Maßnah­men der Markt­über­wa­chungs­be­hörde sind gegen den jeweils betrof­fe­nen Wirt­schafts­ak­teur oder Ausstel­ler gerich­tet. Maßnah­men gegen jede andere Person sind nur zuläs­sig, solange ein gegen­wär­ti­ges erns­tes Risiko nicht auf andere Weise abge­wehrt werden kann. Entsteht der ande­ren Person durch die Maßnahme ein Scha­den, so ist dieser zu erset­zen, es sei denn, die Person kann auf andere Weise Ersatz erlan­gen oder ihr Vermö­gen wird durch die Maßnahme geschützt.

§ 27 Abs. 1 ProdSG nennt als „Adres­sa­ten der Markt­über­wa­chungs­maß­nah­men“ in Satz 1 zunächst nur Wirt­schafts­ak­teure. Das sind Herstel­ler, Bevoll­mäch­tigte, Einfüh­rer und Händ­ler (§ 2 Nr. 19 ProdSG), nicht aber Betrei­ber. Der Betrei­ber ist zwar eine „andere Person“ i.S.d. § 27 Abs. 1 Satz 2 ProdSG, aber Markt­über­wa­chungs­maß­nah­men gegen solche sog. „Nicht-Störer“ setzen ein „gegen­wär­ti­ges erns­tes Risiko“ voraus: eine fehlende CE-Kennzeichnung ist hier­für „keines­falls ausrei­chend“[2].

Wenn ein gegen­wär­ti­ges und erns­tes Risiko besteht, dann werden die Behör­den nach Arbeits­schutz­recht vorge­hen (siehe Sicher­heits­in­ge­nieur 4/19 und oben I.1.). Das liegt auch daran, dass sog. „Nicht­stö­rer“ (also z.B. Betrei­ber, wenn sie nicht Herstel­ler sind) gemäß § 27 Abs. 1 Satz 3 ProdSG bei ihrer Inan­spruch­nahme einen Entschä­di­gungs­an­spruch haben.

b. EG-Akkreditierungs- und Markt­über­wa­chungs­ver­ord­nung

EG-Verordnung 765/2008 vom 9. Juli 2008 über die Vorschrif­ten für die Akkre­di­tie­rung und Markt­über­wa­chung im Zusam­men­hang mit der Vermark­tung von Produk­ten:

Art. 2 Begriffs­be­stim­mun­gen

Für die Zwecke dieser Verord­nung gelten die folgen­den Begriffs­be­stim­mun­gen: …

7. „Wirt­schafts­ak­teure“: Herstel­ler, Bevoll­mäch­tig­ter, Einfüh­rer und Händ­ler; …“

Art. 18 Orga­ni­sa­to­ri­sche Verpflich­tun­gen der Mitglied­staa­ten

(4) Die Mitglied­staa­ten stel­len auch sicher, dass die Markt­über­wa­chungs­be­hör­den ihre Befug­nisse gemäß dem Grund­satz der Verhält­nis­mä­ßig­keit ausüben.

Art. 19 Markt­über­wa­chungs­maß­nah­men

(3) Beschlie­ßen die Markt­über­wa­chungs­be­hör­den eines Mitglied­staats, ein in einem ande­ren Mitglied­staat herge­stell­tes Produkt vom Markt zu nehmen, setzen sie den betrof­fe­nen Wirt­schafts­ak­teur unter der auf dem betref­fen­den Produkt oder in den Begleit­un­ter­la­gen dieses Produkts ange­ge­be­nen Adresse davon in Kennt­nis.

Art. 20 Mit einer erns­ten Gefahr verbun­dene Produkte

(1) Die Mitglied­staa­ten stel­len sicher, dass Produkte, die eine ernste Gefahr darstel­len, die ein rasches Eingrei­fen erfor­der­lich macht, einschließ­lich einer erns­ten Gefahr ohne unmit­tel­bare Auswir­kung, zurück­ge­ru­fen oder vom Markt genom­men werden bzw. ihre Bereit­stel­lung auf ihrem Markt unter­sagt wird und dass die Kommis­sion unver­züg­lich … infor­miert wird.

(2) Die Entschei­dung, ob ein Produkt eine ernste Gefahr darstellt oder nicht, wird auf der Grund­lage einer ange­mes­se­nen Risi­ko­be­wer­tung unter Berück­sich­ti­gung der Art der Gefahr und der Wahr­schein­lich­keit ihres Eintritts getrof­fen. …

Art. 21 Beschrän­kende Maßnah­men

(1) Die Mitglied­staa­ten stel­len sicher, dass jede gemäß den jewei­li­gen Harmo­ni­sie­rungs­rechts­vor­schrif­ten der Gemein­schaft ergrif­fene Maßnahme zur Unter­sa­gung oder Beschrän­kung der Bereit­stel­lung eines Produkts auf dem Markt, zur Rück­nahme vom Markt oder zum Rück­ruf verhält­nis­mä­ßig ist und eine präzise Begrün­dung enthält.

(2) Derar­tige Maßnah­men werden dem betrof­fe­nen Wirt­schafts­ak­teur unver­züg­lich bekannt gege­ben; dabei wird ihm auch mitge­teilt, welche Rechts­mit­tel ihm aufgrund der Rechts­vor­schrif­ten des betref­fen­den Mitglied­staats zur Verfü­gung stehen und inner­halb welcher Fris­ten sie einzu­le­gen sind.

Die EG-Akkreditierungs- und Markt­über­wa­chungs­ver­ord­nung 765/2008 „bildet einen Rahmen für die Markt­über­wa­chung von Produk­ten“ (Art. 1 Abs. 2).

  • Ähnlich dem § 27 ProdSG ist nur bei „Produk­ten, die eine ernste Gefahr darstel­len, die ein rasches Eingrei­fen erfor­der­lich machen“, die Anord­nung zuläs­sig, die Produkte vom Markt zu nehmen (Art. 20 Abs. 1).
  • Außer­dem ist eine Still­le­gung etwas ganz ande­res als eine Bereit­stel­lung auf dem Markt bzw. die Heraus­nahme aus dem Markt als Gegen­maß­nahme: Bereit­stel­lung ist die „Abgabe eines Produkts zum Vertrieb, Verbrauch oder zur Verwen­dung“ (Art. 2 Nr. 1). Abge­ben – und das Gegen­stück dazu – tut der Betrei­ber indes nicht, er betreibt nur.
  • Schließ­lich gilt immer, obwohl es nur in Art 21 Abs. 2 und Art. 19 Abs. 4 gesagt ist: Maßnah­men sind nur gegen Wirt­schafts­ak­teure zuläs­sig, nicht gegen Betrei­ber (Art. 2 Nr. 7).

c. Art. 17 EG-Maschinenrichtlinie

EG-Maschinenrichtlinie 2006/42:

Art. 7 Konfor­mi­täts­ver­mu­tung und harmo­ni­sierte Normen

(1) Die Mitglied­staa­ten betrach­ten eine Maschine, die mit der CE-Kennzeichnung verse­hen ist und der die EG-Konformitätserklärung mit den in Anhang II Teil 1 Abschnitt A aufge­führ­ten Anga­ben beigefügt ist, als den Bestim­mun­gen dieser Richt­li­nie entspre­chend.

Art. 11 Schutz­klau­sel

(1) Stellt ein Mitglied­staat fest, dass eine von dieser Richt­li­nie erfasste und mit der CE-Kennzeichnung verse­hene Maschine, der die EG-Konformitätserklärung beigefügt ist, bei bestim­mungs­ge­mä­ßer oder vernünf­ti­ger­weise vorher­seh­ba­rer Verwen­dung die Sicher­heit und Gesund­heit von Perso­nen und gege­be­nen­falls von Haus­tie­ren oder Sachen zu gefähr­den droht, so trifft er alle zweck­dien­li­chen Maßnah­men, um diese Maschine aus dem Verkehr zu ziehen, ihr Inver­kehr­brin­gen und/oder die Inbe­trieb­nahme dieser Maschine zu unter­sa­gen oder den freien Verkehr hier­für einzu­schrän­ken.

Art. 17 Nicht vorschrifts­mä­ßige Kenn­zeich­nung

(1) Die Mitglied­staa­ten sehen folgende Sach­ver­halte als nicht vorschrifts­mä­ßige Kenn­zeich­nung an: …

b) Fehlen der CE-Kennzeichnung und/oder der EG-Konformitätserklärung zu einer Maschine; …

(2) Stellt ein Mitglied­staat eine Kenn­zeich­nung fest, die nicht in Über­ein­stim­mung mit den rele­van­ten Bestim­mun­gen dieser Richt­li­nie ist, so ist der Herstel­ler oder sein Bevoll­mäch­tig­ter verpflich­tet, das Erzeug­nis mit diesen Vorschrif­ten in Einklang zu brin­gen und den rechts­wid­ri­gen Zustand nach den Vorga­ben des betref­fen­den Mitglied­staats zu been­den.

(3) Falls die Nicht­über­ein­stim­mung weiter besteht, trifft der Mitglied­staat nach dem Verfah­ren des Arti­kels 11 alle geeig­ne­ten Maßnah­men, um das Inver­kehr­brin­gen des betref­fen­den Erzeug­nis­ses einzu­schrän­ken oder zu unter­sa­gen oder um zu gewähr­leis­ten, dass es aus dem Verkehr gezo­gen wird.

Art. 17 Maschi­nen­richt­li­nie[3] mit der Über­schrift „Nicht vorschrifts­mä­ßige Kenn­zeich­nung“, also zum Beispiel bei „Fehlen der CE-Kennzeichnung und/oder der EG-Konformitätserklärung zu einer Maschine“ (Abs. 1 b), regelt in Absatz 2: „Stellt ein Mitglied­staat eine Kenn­zeich­nung fest, die nicht in Über­ein­stim­mung mit den rele­van­ten Bestim­mun­gen dieser Richt­li­nie ist, so ist der Herstel­ler oder sein Bevoll­mäch­tig­ter verpflich­tet, das Erzeug­nis mit diesen Vorschrif­ten in Einklang zu brin­gen und den rechts­wid­ri­gen Zustand nach den Vorga­ben des betref­fen­den Mitglied­staats zu been­den“. Adres­sat einer solchen Maßnahme (zum Beispiel Nach­ho­len der CE-Kennzeichnung) kann nicht der Betrei­ber sein. „Absatz 2 besagt, dass die Mitglied­staa­ten die Wirt­schafts­be­tei­lig­ten durch geeig­nete Maßnah­men dazu verpflich­ten müssen, diesen rechts­wid­ri­gen Zustand zu been­den“[4] – und enthält damit allein eine „Hand­lungs­ver­pflich­tung des Herstel­lers“[5]. Im Blue Guide sagt die EU-Kommission: „Im Falle rein forma­ler Nicht­kon­for­mi­tät (d.h. ohne Risiko) verpflich­tet die Markt­über­wa­chungs­be­hörde zunächst den Herstel­ler oder seinen Bevoll­mäch­tig­ten, die Über­ein­stim­mung des zum Inver­kehr­brin­gen vorge­se­he­nen Produkts und gege­be­nen­falls des bereits auf dem Markt befind­li­chen Produkts mit den Bestim­mun­gen herzu­stel­len und die Verlet­zung der Bestim­mun­gen inner­halb einer vernünf­ti­gen Frist abzu­stel­len.“ [6]

Selbst „wenn eine Markt­auf­sichts­be­hörde fest­stellt, dass in Verkehr gebrachte Maschi­nen die einschlä­gi­gen grund­le­gen­den Sicherheits- und Gesund­heits­schutz­an­for­de­run­gen nicht erfül­len, sollte“ – so die EU-Kommission im Anwender-Leitfaden Maschi­nen­richt­li­nie[7] – „die Behörde zuerst den Herstel­ler oder seinen Bevoll­mäch­tig­ten auffor­dern, die erfor­der­li­chen Abhil­fe­maß­nah­men einzu­lei­ten, um die Konfor­mi­tät der Maschine herzu­stel­len, oder sie inner­halb einer von der Markt­auf­sichts­be­hörde fest­ge­setz­ten Frist vom Markt zu nehmen“. Maßnah­men der Arbeits­schutz­be­hör­den sind dann aber wegen der dann gleich­zei­tig bestehen­den Arbeits­schutz­rechts­wid­rig­keit eben­falls möglich und nötig – aber eben nur auf der Grund­lage des Arbeits­schutz­rechts (siehe oben I.1.).

Falls die Maßnah­men gegen­über dem Herstel­ler nicht erfolg­reich sind und „die Nicht­über­ein­stim­mung weiter besteht, trifft der Mitglied­staat nach dem Verfah­ren des Arti­kels 11 alle geeig­ne­ten Maßnah­men, um das Inver­kehr­brin­gen des betref­fen­den Erzeug­nis­ses einzu­schrän­ken oder zu unter­sa­gen oder um zu gewähr­leis­ten, dass es aus dem Verkehr gezo­gen wird“. Aber erstens ist eine Still­le­gung als Akt des Betrei­ber­rechts etwas ganz ande­res als die Unter­sa­gung des Inver­kehr­brin­gens bezie­hungs­weise das Aus-dem-Verkehr-ziehen als Maßnah­men des Inver­kehr­brin­gens­rechts. Und zwei­tens wird in Art. 11 Abs. 1 Maschi­nen­richt­li­nie[8] die Befug­nis zu „zweck­dien­li­chen“ Maßnah­men beschränkt auf den Fall, dass die Maschine „bei bestim­mungs­ge­mä­ßer oder vernünf­ti­ger­weise vorher­seh­ba­rer Verwen­dung die Sicher­heit oder Gesund­heit von Perso­nen oder gege­be­nen­falls von Haus­tie­ren oder Sachen zu gefähr­den droht“. Zweck­dien­lich ist eine Still­le­gung jeden­falls nicht immer – vor allen Dingen nicht, wenn eine Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung erge­ben hat, dass sie sicher verwend­bar ist.

Soweit ohne weitere Prüfung der „Gefähr­dung der Sicher­heit“ die Still­le­gung allein wegen eines Formal­ver­sto­ßes ange­ord­net wird, ist das ein Verstoß gegen die EG-Maschinenrichtlinie.

Die EU-Kommission bestä­tigt: „Wird kein Ergeb­nis erzielt, so wird die Über­wa­chungs­be­hörde das Inver­kehr­brin­gen des Produkts letzt­end­lich einschrän­ken oder unter­sa­gen und erfor­der­li­chen­falls auch sicher­stel­len, dass es vom Markt genom­men oder zurück­ge­ru­fen wird“.[9] Wird dage­gen durch Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung ein ausrei­chend siche­res Ergeb­nis erzielt, ist eine Still­le­gung unzu­läs­sig, weil nicht „erfor­der­lich“. Zu diesem Verhält­nis­mä­ßig­keits­prin­zip folgt ein Beitrag in Sicher­heits­in­ge­nieur 6/2019.

 


 


[1] Siehe Wilrich, Praxis­leit­fa­den Betr­SichV – mit 20 erläu­ter­ten Gerichts­ur­tei­len (2015).

[2] So Schucht, in: Klindt, ProdSG, 2. Aufl., 2015, § 27 Rn. 24.

[3] Eins-zu-eins so § 17 Maschi­nen­si­cher­heits­ver­ord­nung (MSV) im öster­rei­chi­schen Umset­zungs­akt.

[4] EU-Kommission, Anwen­der­leit­fa­den Maschi­nen­richt­li­nie, 2. Aufl. Juni 2010, § 158.

[5] Marcel Scha­tor, Euro­päi­sches Maschi­nen­recht, 2015, Rn. 1381, Seite 835.

[6] EU-Kommission, Leit­fa­den für die Umset­zung der Produkt­vor­schrif­ten der EU 2016 („Blue Guide“), 7.4.5.

[7] EU-Kommission, Anwen­der­leit­fa­den Maschi­nen­richt­li­nie, 2. Aufl. Juni 2010, § 100.

[8] Eins-zu-eins so § 11 Maschi­nen­si­cher­heits­ver­ord­nung (MSV) im öster­rei­chi­schen Umset­zungs­akt.

[9] EU-Kommission, Leit­fa­den für die Umset­zung der Produkt­vor­schrif­ten der EU 2016 („Blue Guide“), 7.4.5.


Foto: privat

Autor: Rechts­an­walt Prof. Dr. Thomas Wilrich

Hoch­schule München, Fakul­tät Wirt­schafts­in­ge­nieur­we­sen

www.rechtsanwalt-wilrich.de

info@rechtsanwalt-wilrich.de

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