Muss ein Betreiber nachträglich CE-kennzeichnen, wenn der Hersteller es nicht tat?

Helmut Frick; Prof. Dr. Thomas Wilrich

Wenn Maschinen nicht CE gekennzeichnet – und zuvor nicht die Konformitätsbewertungs- und Sicherheitspflichten erledigt worden – sind, stellt sich die Frage, ob nicht nur der Hersteller, sondern auch der Betreiber zur Korrektur dieses Fehlers gemäß Inverkehrbringensrecht verpflichtet ist – also die Umsetzung der EG-Maschinenrichtlinie, Erstellung der EG-Konformitätserklärung und CE-Kennzeichnung nachholen muss.

Beiträge zur vierteiligen Serie in der Zeitschrift “Sicherheitsingenieur”:

Muss ein Betreiber nachträglich CE-kennzeichnen, wenn der Hersteller es nicht tat?

Dürfen Aufsichtsbehörden Betreiber verpflichten, die vom Hersteller versäumte CE-Kennzeichnung nachzuholen?

Dürfen Aufsichtsbehörden beim Betreiber eine Maschine allein wegen fehlender CE-Kennzeichnung stilllegen?

Eine vor dem 31. Dezember 1994 erstmalig in Verkehr gebrachte Maschine musste nicht CE-gekennzeichnet werden [1]. „Vollständig angewandt werden muss die Maschinenrichtlinie erst ab dem 1. Januar 1995“[2]. Eine fehlende CE-Kennzeichnung für diese „Alt-Maschinen“ muss nicht nachgeholt werden.

Wenn ab dem 1. Januar 1995 eine Maschine ohne CE-Kennzeichnung (und ohne Durchführung des erforderlichen Konformitätsbewertungsverfahrens und ohne Umsetzung der erforderlichen Sicherheit) in Verkehr gebracht wurde, hat der Hersteller einen Fehler gemacht. Das Inverkehrbringen war gesetzeswidrig.

Wenn eine Maschine gesetzeswidrig nicht CE-gekennzeichnet ist, kann der Betreiber die Herstellerverantwortung übernehmen. Wenn er dabei tatsächlich umbaut, wird er – bei wesentlicher Veränderung – zum Hersteller. Wenn er nur seinen Namen oder sein Kennzeichen anbringt, wird er Quasi-Hersteller (siehe unten IV.2. und VI.1).

Streitig ist, ob ein Betreiber einer Maschine, der nicht Hersteller ist, die fehlende Konformitätsbewertung, EG-Konformitätserklärung und CE-Kennzeichnung gemäß EG-Maschinenrichtlinie von Rechts wegen nachholen muss beziehungsweise kann. Diese Frage beantworten wir mit „Nein“.

Strikte Trennung von Herstellerpflichten und Betreiberpflichten

Es sind sich alle einig, dass die europäischen Rechtsvorschriften – und damit natürlich auch die nationalen Umsetzungen – strikt zwischen Inverkehrbringenspflichten des Herstellers und Arbeitsschutzpflichten des Betreibers trennen.

Für den Hersteller gelten das Produktsicherheitsgesetz[3] und die EG-Maschinenrichtlinie 2006/42 (dazu II.).
Für den Betreiber gelten das Arbeitsschutzrecht[4] und in Deutschland die BetrSichV beziehungsweise in Österreich die AM-VO (dazu VI. und im übernächsten Heft).

Der Betreiber hat nur in drei Ausnahmesituationen Herstellerpflichten – beim Import einer Maschine aus einem Drittland, bei wesentlicher Veränderung einer Maschine und bei Herstellung für den Eigengebrauch (dazu IV.). Zentraler Ausgangspunkt ist, dass Pflichten gemäß EG-Maschinenrichtlinie nur Hersteller haben – beziehungsweise sogenannte Wirtschaftsakteure, zu denen aber nicht Betreiber/Arbeitgeber oder Verbraucher/Konsumenten gehören.

CE-Kennzeichnung nur für den Hersteller verpflichtend

Die Grundvorschrift Art. 5 EG-Maschinenrichtlinie 2006/42 wendet sich nur an Hersteller und ihre Bevollmächtigten. Sie müssen „vor dem Inverkehrbringen und/oder der Inbetriebnahme“ einer Maschine die CE-Kennzeichnung anbringen [5] – und natürlich zuvor die anderen Konformitätsbewertungs- und Sicherheitspflichten erfüllen. Verantwortlich ist also nur der Hersteller vor Inverkehrbringen, nicht aber der Betreiber, nachdem in Verkehr gebracht worden ist. Die Verantwortung „liegt eindeutig beim Hersteller“[ 6]. Ob und wann Betreiber zum Hersteller werden (können oder müssen), ist eine andere Frage (siehe unten IV. und im nächsten Heft VI.).

Art. 2 Nr. 20 der EG-Verordnung 765/2008 über Akkreditierung und Marktüberwachung [7] definiert die CE-Kennzeichnung als „Kennzeichnung, durch die der Hersteller erklärt, dass das Produkt den geltenden Anforderungen genügt, die in den Harmonisierungsrechtsvorschriften der Europäischen Union, die ihre Anbringung vorschreiben, festgelegt sind“. Daher „ergibt sich aus dieser Definition, dass ausschließlich der Hersteller für die CE-Kennzeichnung zuständig ist“ [8].

Andere grundlegende europäische Produktsicherheitsvorschriften nehmen zwar etwas weiter „Wirtschaftsakteure“ in den Blick – das sind Hersteller, Bevollmächtigte, Einführer und Händler (vergleiche Art. 2 Nr. 7 der EG-Verordnung 765/2008 [9]). Aber die „Allgemeinen Grundsätze der CE-Kennzeichnung“ in der genannten EG-Verordnung fassen in Art. 30 Abs. 1 und 3 zusammen: „Die CE-Kennzeichnung darf nur durch den Hersteller oder seinen Bevollmächtigen angebracht werden. Indem er die CE-Kennzeichnung anbringt oder anbringen lässt, gibt der Hersteller an, dass er die Verantwortung für die Konformität des Produkts mit allen in den einschlägigen Harmonisierungsrechtsvorschriften der Gemeinschaft enthaltenen für deren Anbringung geltenden Anforderungen übernimmt.“

Der Betreiber dagegen hat nach Produktsicherheitsrecht/Maschinenrichtlinie keine Pflichten in Bezug auf Konformitätsbewertung, EG-Konformitätserklärung und CE-Kennzeichnung. „Im Gegensatz zu Wirtschaftsbeteiligten unterliegen Endbenutzer in den Harmonisierungsrechtsvorschriften der Union keinen Verpflichtungen.“[10] Endnutzer in diesem Sinne sind nicht nur Private, sondern auch Unternehmen, also Arbeitgeber/Betreiber.

EG-Maschinenrichtlinie gilt nur für neue Produkte

Die europäischen Harmonisierungsrichtlinien erfassen nur das Inverkehrbringen neuer Produkte [11]. „Wird eine Maschine nach dem ersten Inverkehrbringen erneut in Verkehr gebracht, gilt die Maschinenrichtlinie nicht mehr.“[12] Ebenso ist es, wenn eine gebrauchte Maschine nicht verkauft, sondern schlicht weiterbetrieben wird: Die CE-Kennzeichnung „gilt“ dann nicht mehr, sie hat nach dem erstmaligen Inverkehrbringen keine Bedeutung (mehr). Der „Sinn“ der CE-Kennzeichnung „erschöpft sich im Zusammenhang mit dem Vorgang des Inverkehrbringens, so dass sie danach eigentlich von Rechts wegen überflüssig ist“[13]. Sie muss nur „vor“ dem Inverkehrbringen einer Maschine angebracht werden (Art. 5 EG-Maschinenrichtlinie) – und nicht auch irgendwann später.

Nun muss man klarstellen, dass die CE-Kennzeichnung aus Betreibersicht durchaus eine Bedeutung haben kann – sie schafft einen gewissen (allerdings nicht zu überschätzenden) „Vertrauensschutz“: Der Betreiber kann grundsätzlich (also im Ausgangspunkt, nicht aber „blind“) auf die Produktsicherheit einer CE-gekennzeichneten Maschine vertrauen [14]. Österreich stellt dies ausdrücklich klar in § 33 Abs. 4 ASchG: „Werden von Arbeitgebern Arbeitsmittel erworben, die nach den für sie geltenden Rechtsvorschriften gekennzeichnet sind, können Arbeitgeber, die über keine anderen Erkenntnisse verfügen, davon ausgehen, dass diese Arbeitsmittel hinsichtlich Konstruktion, Bau und weiterer Schutzmaßnahmen den für sie im Zeitpunkt des Inverkehrbringens geltenden Rechtsvorschriften über Sicherheits- und Gesundheitsanforderungen entsprechen“.

Eine solche „Vermutungswirkung“ regelt aus Behördensicht ähnlich Art. 7 Abs. 1 Maschinenrichtlinie [15]: „Die Mitgliedstaaten betrachten eine Maschine, die mit der CE-Kennzeichnung versehen ist und der die EG-Konformitätserklärung beigefügt ist, als den Bestimmungen dieser Richtlinie entsprechend.“ Aber das ist die Behörden- und Betreibersicht. Und wenn die CE-Kennzeichnung aus dieser jeweiligen Blickrichtung fehlt, dann kann der Betreiber eben nicht vertrauen, und der Hersteller profitiert nicht von der Vermutungswirkung gegenüber Behörden.

Aus Herstellersicht hat die CE-Kennzeichnung ihren Zweck indes nach dem Inverkehrbringen erfüllt. Der Hersteller hat in diesem Augenblick entweder rechtskonform verkauft – oder eben rechtswidrig die Maschine auf dem Gemeinschaftsmarkt bereitgestellt. Die Maschinenrichtlinie erfasst zwar auch die Inbetriebnahme: das ist aber eine Regelung im Zusammenhang mit der Herstellung für den Eigengebrauch (siehe noch IV.2), so dass diese Inbetriebnahme nur eine des Herstellers ist – und sich die Vorschrift nicht an Betreiber generell richtet [16].

Und die europäischen Harmonisierungsrichtlinien gelten jedenfalls nicht mehr für den Maschinenbetrieb. Die Inbetriebnahme ist letzlich nur eine „logische Sekunde“: sie ist die „erstmalige bestimmungsgemäße Verwendung“ (Art. 2 k Maschinenrichtlinie), also die „erstmalige Benutzung eines Produkts für den beabsichtigten Zweck durch den Endbenutzer“[17].

Dem Länderausschuss für Arbeitsschutz und Sicherheitstechnik (LASI) war es wegen der Bedeutungslosigkeit der CE-Kennzeichnung nach Inverkehrbringen beziehungsweise Inbetriebnahme sogar ein Anliegen klarzustellen, dass es „kein Entfernungsgebot für eine vorhandene CE-Kennzeichnung“ gibt [18] – und ergänzte folgenden „Hinweis: Eine Erneuerung der CE-Kennzeichnung ist unzulässig“.

Ausnahmesituationen: Herstellerpflichten der Betreiber

Es gibt drei Ausnahmesituationen, in denen der Betreiber zum Hersteller wird und damit die Herstellerpflichten bekommt – beim Import aus Drittländern (dazu 1.), bei Herstellung für den Eigengebrauch (dazu 2.) und bei wesentlicher Veränderung (dazu 3.).

1. Import aus einem Drittland

Eine „Ausnahme von der Grundregel“, dass die EG-Maschinenrichtlinie nur für neue Produkte gilt (siehe III.), schildert die EU-Kommission so: „Die Maschinenrichtlinie findet Anwendung auf gebrauchte Maschinen, die erstmals für den Vertrieb oder die Nutzung außerhalb der EU in Verkehr gebracht wurden, wenn diese Maschinen in der Folge erstmals in der EU in Verkehr gebracht oder in Betrieb genommen werden.“[19]

Letztlich ist das aber keine Ausnahme von der Grundregel. Denn der Grundsatz ist, dass das europäische Maschinensicherheitsrecht gelten soll, wenn die Maschine neu in den Gemeinschaftsmarkt kommt, was auch der Fall ist, wenn sie schon in einem Drittland gebraucht wurde und dann in die Gemeinschaft importiert wird. Das Europarecht will alle Maschinen erfassen – eben in dem Zeitpunkt, in dem sie auf den Gemeinschaftsmarkt gelangen. § 2 Nr. 15 des deutschen Produktsicherheitsgesetzes sagt das so: „die Einfuhr in den Europäischen Wirtschaftsraum steht dem Inverkehrbringen eines neuen Produkts gleich.“ Wenn der Gesetzgeber sagt, dass etwas „gleichsteht“, obwohl es nicht gleich ist, ist das eine gesetzliche Fiktion.

In Österreich wird dasselbe Ergebnis erreicht über eine Herstellerfiktion in § 2 i) Maschinen-Sicherheitsverordnung (MSV), der eins-zu-eins den entsprechenden Art. 2 i) Maschinenrichtlinie umsetzt: „Wenn kein Hersteller im Sinne der vorstehenden Begriffsbestimmung existiert, wird jede natürliche oder juristische Person, die eine von dieser Richtlinie erfasste Maschine in Verkehr bringt oder in Betrieb nimmt, als Hersteller betrachtet“.

Diese Fiktion gemäß Art. 2 i) Maschinenrichtlinie macht aber einen Betreiber im hier zu besprechenden Fall nicht zum Hersteller:

Erstens gibt es doch einen Hersteller, der aber nur nicht CE-gekennzeichnet hat: und dann müsste dieser – und es könnte auch nur dieser – wegen einer fehlenden CE-Kennzeichnung in Anspruch genommen werden (siehe im übernächsten Heft).
Zweitens hat der Betreiber die Maschine i.S.d. Art. 2 i) Maschinenrichtlinie und Art. 2 i) MSV weder in Verkehr gebracht noch nach Herstellung für den Eigengebrauch in Betrieb genommen (siehe III. und IV.2).
Drittens beschränkt die EU-Kommission, für was die Vorschrift gilt20: Sie „soll den Sachverhalt abdecken, der sich bei der Einfuhr bestimmter Maschinen in die EU ergibt. Wer derartige Maschinen in der EU in Verkehr bringt, kann möglicherweise sicherstellen, dass der Hersteller seine Pflichten entsprechend der Richtlinie erfüllt. Ist dies jedoch nicht gewährleistet, muss derjenige, der die Maschine in der EU in Verkehr bringt, diese Pflichten selbst erfüllen“. Art. 2 i) Maschinenrichtlinie (und entsprechend § 2 i) MSV) meint also nichts weiter als die Verantwortung des Importeurs. Deutschland erreicht das gleiche Ziel eben nicht wie in Österreich durch wörtliche Umsetzung der Maschinenrichtlinie, sondern durch die Benennung des Einführers im ProdSG.

Außerdem: es geht nur um den Akt des Inverkehrbringens beziehungsweise hier der Einfuhr. Dauerhafte Pflichten (des Betreibers) regelt die Maschinenrichtlinie nicht (siehe oben III.), die ergeben sich nur aus Arbeitsschutzrecht (siehe im übernächsten Heft). Und die EU-Kommission stellt noch klar: Die Betrachtung des Importeurs als Hersteller „kann von einem Hersteller in der EU oder einem Hersteller außerhalb der EU, der das Inverkehrbringen einer Maschine in der EU veranlasst, nicht geltend gemacht werden, um die Pflichten gemäß der Maschinenrichtlinie zu umgehen“[21].

2. Herstellung für den Eigengebrauch

Auch wenn es für die konkrete Maschine zuvor noch keinen Betreiber gab, der zum Hersteller wird, kann man hier auch die Herstellung für den Eigengebrauch nennen. Ein Betreiber wird auch Hersteller, wenn er eine Maschine konstruiert und dann nicht verkauft, sondern bei sich selbst nutzt. Denn die Maschinenrichtlinie erfasst auch die Inbetriebnahme, ohne dass es ein Inverkehrbringen gab (s. III.).

3. Wesentliche Veränderung

Einen weiteren Fall der Geltung des Inverkehrbringensrechts für den Betreiber schildert die EU-Kommission so: „Die Maschinenrichtlinie gilt für Maschinen, die auf gebrauchten Maschinen basieren, welche derart tief greifend umgebaut oder überholt worden sind, dass sie als neue Maschinen gelten können“ – und die EU-Kommission gesteht ein: „Es ist nicht möglich, präzise Kriterien zu formulieren, mit denen diese Frage in jedem Einzelfall beantwortet werden kann“[22], und es „ist von Fall zu Fall zu entscheiden“[23]. § 10 Abs. 4 BetrSichV stellt klar: Der Arbeitgeber muss „beurteilen, ob er bei den Änderungen von Arbeitsmitteln Herstellerpflichten zu beachten hat, die sich aus anderen Rechtsvorschriften ergeben“. Das ist aber nur ein „deklaratorischer Hinweis“[24]: es wird nur „deklariert“, was ohnehin gilt, weil es eben aus dem Produktsicherheitsrecht folgt, also ebenso in Österreich gilt.

Zu betonen ist, dass im Sinne des Inverkehrbringensrechts nach dem (wesentlichen) Umbau eine „neue Maschine“ entsteht. Und für Neues muss es einen neuen Hersteller geben, der selbstverständlich das komplette Konformitätsbewertungsverfahren inklusive der Risikobeurteilung durchführen muss. Im Zuge dieser Arbeiten hat der Hersteller zu entscheiden, ob es möglich ist, mit mehr oder weniger vielen alten Teilen eine „neue Maschine“ zu bauen, die (danach) allen Anforderungen des Inverkehrbringensrechts zum Zeitpunkt des neuerlichen Inverkehrbringens entspricht. Nach der BetrSichV hat derjenige, der umbaut, dann eben „Herstellerpflichten“ zu erfüllen – und die sind im Inverkehrbringensrecht geregelt. Die Maschinenrichtlinie macht an keiner Stelle Abstriche bei den sicherheitstechnischen Anforderungen, nur weil die neue Maschine das Ergebnis einer wesentlichen Veränderung ist.

Fazit zur CE-Kennzeichnung

Es gibt nur drei Ausnahmesituationen, in denen der Betreiber zum Hersteller einer Maschine wird:

beim Import aus Drittländern
bei Herstellung für den Eigengebrauch
bei wesentlicher Veränderung

Nur in diesen drei Fällen muss der Betreiber das Produktsicherheitsrecht anwenden und CE-kennzeichnen. Ansonsten ist er kein Wirtschaftsakteur im Sinne des Inverkehrbringensrechts mit Produktsicherheitspflichten.

Teil zwei des Beitrags in Sicherheitsingenieur 4/2019 erläutert, dass sich auch aus dem Arbeitsschutzrecht und der Betriebssicherheitsverordnung (BetrSichV) beziehungsweise Arbeitsmittelverordnung (AM-VO) keine Pflicht des Betreibers ergibt, eine durch den Hersteller versäumte Konformitätsbewertung gemäß EG-Maschinenrichtlinie nachzuholen und eine CE-Kennzeichnung anzubringen.

[1] Siehe Art. 13 Nr. 2 der Richtlinie 89/392/EWG des Rates vom 14. Juni 1989 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten für Maschinen.

[2] EG-Kommission, Erläuterungen zur Maschinenrichtlinie 1989, Ausgabe 1993, S. 33.

[3] Abgekürzt in Deutschland ProdSG, in Österreich PSG 2004.

[4] Abgekürzt in Deutschland ArbSchG, in Österreich ASchG.

[5] In Deutschland und Österreich ist das fast eins-zu-eins so in 3 Abs. 2 Maschinenverordnung (9. ProdSV) und § 5 Abs. 1 Maschinen-Sicherheitsverordnung 2010 (MSV 2010) umgesetzt.

[6] Alois Hüning/Siegfried Kirchberg/Marc Schulze, Die neue EG-Maschinenrichtlinie, 3. Aufl. 2011, S. 42.

[7] In Deutschland auch § 2 Nr. 7 ProdSG.

[8] Dirk Moritz/Joachim Geiß, Produktsicherheitsgesetz, 2. Aufl. 2012, 2.4.9, S. 71.

[9] In Deutschland auch § 2 Nr. 29 ProdSG.

[10] EU-Kommission, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU („Blue Guide“), 2016, 3.6.

[11] EU-Kommission, Anwender-Leitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. 2010, § 39 und § 72; EU-Kommission, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU („Blue Guide“), 2016, 2.1.

[12] EG-Kommission, Erläuterungen zur Maschinenrichtlinie 1998, Anhang „Der Rechtsstatus gebrauchter und wiederaufgearbeiteter Maschinen“, Nr. 3.2, S. 248.

[13] Klindt, GPSG, 2006, § 6 Rn. 26 – zum bis 2011 geltenden Gesetz.

[14] Siehe hierzu – und zu den Grenzen –ausführlich Wilrich, Praxisleitfaden Betriebssicherheitsverordnung (2015), Kapitel 4.2.2 und 4.2.3, S. 102 ff.

[15] In Österreich auch § 7 Abs. 1 Maschinen-Sicherheitsverordnung (MSV 2010).

[16] EU-Kommission, Anwender-Leitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. 2010, § 73 und 80.

[17] EU-Kommission, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU 2016 („Blue Guide“), 2.5.

[18] LASI, Leitlinien zum Produktsicherheitsgesetz, 3. Aufl. 2013, Anm. 7/1, S. 27; so auch Geiß/Doll, GPSG, § 6 Rn. 26.

[19] EU-Kommission, Anwender-Leitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. 2010, § 72; siehe schon EG-Kommission, Erläuterungen zur Maschinenrichtlinie 1998, Anhang „Der Rechtsstatus gebrauchter und wiederaufgearbeiteter Maschinen“, Nr. 3.1.1, S. 247; vgl. auch EU-Kommission, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU 2016 („Blue Guide“), 2.1 und 2.4.

[20] EU-Kommission, Anwender-Leitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. 2010, § 81.

[21] EU-Kommission, Anwender-Leitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. 2010, § 81.

[22] EU-Kommission, Anwender-Leitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. 2010, § 72; siehe schon EG-Kommission, Erläuterungen zur Maschinenrichtlinie 1998, Anhang „Der Rechtsstatus gebrauchter und wiederaufgearbeiteter Maschinen“, Nr. 3.1.2, S. 247 f.

[23] EU-Kommission, Leitfaden für die Umsetzung der Produktvorschriften der EU 2016 („Blue Guide“), 2.1.

[24] BR-Drs. 400/14 v. 28.8.2014, S. 88.

Um Missverständnissen vorzubeugen

Wir, die Autoren dieses Beitrags, sind glühende Verfechter präventiver Maßnahmen zur Vermeidung von Unfällen an Maschinen und Anlagen. Daher liegt uns, um eventuellen Missverständnissen vorzubeugen, die Klarstellung dieser wichtigen Punkte besonders am Herzen:

Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Maschinen nur betrieben werden dürfen, wenn sie ausreichend sicher sind.
Es wird in unserem Beitrag an keiner Stelle behauptet, dass eine nachträgliche Risikobeurteilung an einer bestehenden Maschine rechtlich nicht zulässig ist.
Es wird ebenso nicht behauptet, dass sicherheitstechnische Verbesserungen an bestehenden Maschinen oder Anlagen nicht sinnvoll bzw. nicht möglich sind.
Es wird an keiner Stelle nahe gelegt, dass Betreiber keine Dienstleister damit beauftragen sollen, eventuelle Gefährdungen an Maschinen aufzudecken und entsprechende Sicherheitsmaßnahmen umzusetzen.