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Dürfen Aufsichtsbehörden beim Betreiber eine Maschine allein wegen fehlender CE-Kennzeichnung stilllegen?

Die Rechtslage, Teil 4
Dürfen Aufsichtsbehörden beim Betreiber eine Maschine allein wegen fehlender CE-Kennzeichnung stilllegen?

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Die Stilllegung einer Maschine allein wegen fehlender CE-Kennzeichnung ist rechtswidrig. Foto: © Fokussiert – stock.adobe.com
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Im let­zten Heft (Sicher­heitsin­ge­nieur 5/2019) ging es um die – per­so­n­en­be­zo­ge­nen – Schranken bei Sank­tio­nen wegen fehlen­der CE-Kennze­ich­nung: Auf­sichts­be­hör­den kön­nen nur vom Her­steller die Erfül­lung des Pro­duk­t­sicher­heit­srechts erzwin­gen, nicht vom Betreiber. In diesem Beitrag wird begrün­det, dass auch – sach­lich – die Hand­lungsmöglichkeit­en begren­zt sind: Eine Stil­l­le­gung beim Betreiber allein wegen fehlen­der CE-Kennze­ich­nung ist rechtswidrig.


Hier die Links zu den Beiträ­gen dieser vierteili­gen Serie in der Zeitschrift “Sicher­heitsin­ge­nieur” (Link zu kosten­losen Probe­heften):


Die Stil­l­le­gung ein­er Mas­chine durch Auf­sichts­be­hör­den allein wegen fehlen­der CE-Kennze­ich­nung als rein formellem Rechtsver­stoß wäre geset­zeswidrig (dazu 1.) – und zwar trotz der fehlen­den Ver­mu­tungswirkung durch die CE-Kennze­ich­nung (dazu 2.); es wäre auch ein Ver­stoß gegen den Ver­hält­nis­mäßigkeits­grund­satz (dazu 3.), ein Ver­stoß gegen die Pflicht zur Sachver­halt­saufk­lärung bzw. ein rechtswidriger Ermesse­naus­fall (dazu 4.) und würde die Behörde zum Schadenser­satz verpflicht­en (dazu 5.).

1. Anordnungen nach Arbeitsschutzrecht

Nach § 22 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 Arb­SchG kann die Arbeitss­chutzbe­hörde unter zwei – kumu­la­tiv­en – Voraus­set­zun­gen in ein­er Anord­nung „die Ver­wen­dung oder den Betrieb von Arbeitsmit­teln unter­sagen“ (Stil­l­le­gungsanord­nung):

  • erstens erfüllt der Arbeit­ge­ber Pflicht­en gemäß Arb­SchG oder ein­er Rechtsverord­nung (etwa der Betr­SichV) nicht: die CE-Kennze­ich­nung ist indes keine Pflicht des Betreibers (siehe Sicher­heitsin­ge­nieur 3/2019 und 4/2019); und
  • zweit­ens müssen beson­dere Gefahren für Leben und Gesund­heit der Beschäftigten abgewen­det wer­den: eine fehlende CE-Kennze­ich­nung ist als formeller Pflichtver­stoß indes keine solche beson­dere Gefahr (siehe Sicher­heitsin­ge­nieur 5/2019).

2. Vermutungswirkung bei CE-Kennzeichnung

Art. 7 der Maschi­nen­richtlin­ie spricht zwar der CE-Kennze­ich­nung „Kon­for­mitätsver­mu­tung“ zu: Die Mit­glied­staat­en „betra­cht­en eine Mas­chine, die mit der CE-Kennze­ich­nung verse­hen ist und der die EG-Kon­for­mität­serk­lärung beige­fügt ist, als den Bes­tim­mungen dieser Richtlin­ie entsprechend“. Diese Ver­mu­tungswirkung hat der Betreiber nun nicht, wenn die CE-Kennze­ich­nung fehlt.

Aber es gibt keine umgekehrte Ver­mu­tungswirkung: Es wird ohne CE-Kennze­ich­nung also nicht die Maschi­ne­nun­sicher­heit ver­mutet. Denn – so heißt es in Gericht­surteilen – die CE-Kennze­ich­nung ist nur ein „Ver­wal­tungsze­ichen“ und „zeigt allein deklara­torisch – und nicht rechtsverbindlich – die EG-Kon­for­mität und Verkehrs­fähigkeit an“1. Die CE-Kennze­ich­nung hat nur eine „Sig­nal­funk­tion“ für Mark­tüberwachungs­be­hör­den2.

3. Verhältnismäßigkeitsprinzip / Übermaßverbot

Außer­dem ist eines der wichtig­sten „Rechts­grund­sätze, der das Ver­wal­tung­shan­deln inhaltlich bes­timmt“3, der Ver­hält­nis­mäßigkeits­grund­satz4, auch genan­nt Über­maßver­bot beziehungsweise Gebot des ger­ingst­möglichen Ein­griffs bzeziehungsweise des mildesten Mit­tels. „Der Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit ist stets zu beacht­en“5. Das ste­ht aus­drück­lich auch zum Beispiel in Art. 18 Abs. 4 und 21 Abs. 1 der EG-Akkred­i­tierungs- und Mark­tüberwachungsverord­nung 765/2008.

a. Ver­fas­sungsrang des Rechtsgrundsatzes

In Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des EU-Ver­trages ist der Ver­hält­nis­mäßigkeits­grund­satz euro­parechtlich ver­ankert. Auch die Schweitzer Bun­desver­fas­sung erwäh­nt das Prinzip in Art. 5 mit der Über­schrift „Grund­sätze rechtsstaatlichen Han­delns“ aus­drück­lich: „Staatlich­es Han­deln muss im öffentlichen Inter­esse liegen und ver­hält­nis­mäs­sig sein.“ Auch in Deutsch­land hat das Ver­hält­nis­mäßigkeit­sprinzip Verfassungsrang:

  • Schon vor mehr als einem hal­ben Jahrhun­dert begrün­dete das Bun­desver­fas­sungs­gericht den „ver­fas­sungsrechtlichen Rang“ des Ver­hält­nis­mäßigkeits­grund­satzes6: „Er ergibt sich aus dem Rechtsstaat­sprinzip, im Grunde bere­its aus dem Wesen der Grun­drechte selb­st, die als Aus­druck des all­ge­meinen Frei­heit­sanspruchs des Bürg­ers gegenüber dem Staat von der öffentlichen Gewalt jew­eils nur so weit beschränkt wer­den dür­fen, als es zum Schutz öffentlich­er Inter­essen uner­lässlich ist.“ Der „Grund­satz des Über­maßver­botes ergibt sich als über­greifende Leitregel allen staatlichen Han­delns zwin­gend aus dem Rechtsstaat­sprinzip und hat deshalb Ver­fas­sungsrang: Eine Prü­fung am Maßstab dieser Grund­sätze ver­langt eine Abwä­gung“7. Das „Über­maßver­bot bzw. der Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit ist unter der Recht­sprechung des BVer­fG zu der entschei­den­den materiellen Vor­gabe im Bere­ich des ver­fas­sungsrechtlichen Rechtsstaat­sprinzips gewor­den“8.

b. Inhalt des Rechtsgrundsatzes

Der Auss­chuss für Betrieb­ssicher­heit (ABS) fasst zusam­men9: In „Aus­nah­me­fällen kann ein Missver­hält­nis zwis­chen dem präven­tiv­en Nutzen der Maß­nahme ein­er­seits und dem mit den Maß­nah­men ver­bun­de­nen Aufwand entste­hen. Eine zum Ver­wal­tungsver­fahren­srecht analoge Betra­ch­tung der Frage der Ver­hält­nis­mäßigkeit ist jedoch zuläs­sig, wenn ein Arbeit­ge­ber im Rah­men der Gefährdungs­beurteilung zu ermit­teln und festzule­gen hat, ob vorhan­dene Maß­nah­men aus­re­ichend sind oder angepasst wer­den müssen. Die Maß­nahme darf nicht zu einem Nachteil führen, der erkennbar zu dem angestrebten Erfolg außer Ver­hält­nis steht“.

In Öster­re­ich regelt das § 3 Arbeitsmit­telverord­nung (AM-VO) in den Absätzen 2 bis 4 so: Arbeit­ge­ber kön­nen von der Sicher­heit ein­er Mas­chine „aus­ge­hen“, wenn sie vorschrifts­gemäß „gekennze­ich­net ist“. Aber – etwa bei fehlen­der CE-Kennze­ich­nung – diese Kon­for­mitätsver­mu­tung „gilt nicht“ mehr, wenn Arbeit­ge­ber „über andere Erken­nt­nisse ver­fü­gen“. Dann „ist unverzüglich die Ermit­tlung und Beurteilung der vom Arbeitsmit­tel aus­ge­hen­den Gefahren zu über­prüfen. Ergibt diese Über­prü­fung eine Gefahr“, sind „geeignete Maß­nah­men zum Schutz des Lebens und der Gesund­heit zu ergreifen. Erforder­lichen­falls ist das Arbeitsmit­tel stil­lzule­gen und von der weit­eren Benutzung auszuschließen“. Selb­st wenn es Erken­nt­nisse über (mögliche) Unsicher­heit­en gibt, muss also nicht ohne weit­eres still­gelegt, son­dern eben über­prüft wer­den: Das ist eine vorzügliche Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips.

In diesem Sinne stellte das OLG Frank­furt zu einem Kinder­schreibtisch klar10: „Eine von dem Tisch aus­ge­hende Gefährdung lässt sich zunächst nicht damit begrün­den, dass der Tisch Nor­men oder anderen Spez­i­fika­tio­nen nicht entspricht.“11 Dieses Ergeb­niss­es gilt erst recht, wenn es nicht um mögliche Unsicher­heit­en geht, son­dern nur formelle Dinge – wie eine (fehlende) CE-Kennzeichnung.

c. Aus­sagen der EG-Maschinenrichtlinie

Auch die EG-Maschi­nen­richtlin­ie bestätigt den Ver­hält­nis­mäßigkeits­grund­satz – aus Sicht des Her­stellers – in Anhang VII A Nr. 3: „Wer­den die tech­nis­chen Unter­la­gen den zuständi­gen Behör­den nicht vorgelegt, kann dies ein hin­re­ichen­der Grund sein, dass die Behörde die Übere­in­stim­mung der Mas­chine mit den grundle­gen­den Sicher­heits- und Gesund­heitss­chutzan­forderun­gen nach Anhang I anzweifelt.“ Zwin­gend ist der Schluss von fehlen­den Unter­la­gen – und entsprechend auch von ein­er fehlen­den CE-Kennze­ich­nung – auf Zweifel an der Erfül­lung von Sicher­heits- und Gesund­heitss­chutzan­forderun­gen damit nicht: Es „kann“ nur so sein, das muss aber geprüft wer­den – und dann müssen die mildesten Maß­nah­men ergrif­f­en wer­den, die das Ziel aus­re­ichen­der Sicher­heit erreichen.

Die EU-Kom­mis­sion fasst zusam­men12: „Wer­den die tech­nis­chen Unter­la­gen nicht vorgelegt, so stellt dies keinen Beweis für die Nichtübere­in­stim­mung der Mas­chine dar, aber wenn der Her­steller die maßge­blichenBe­standteile der tech­nis­chen Unter­la­gen nicht über­mit­telt, sind die Mark­tauf­sichts­be­hör­den berechtigt, über die weit­eren Maß­nah­men auf der Grund­lage etwaiger son­stiger ihnen vor­liegen­der Nach­weise zu entschei­den“ – aber selb­stver­ständlich unter Beach­tung des ver­fas­sungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips.

d. Wirtschaftlichkeit

Selb­st die Wirtschaftlichkeit ist zu berücksichtigen:

  • „Maßge­blich für die Zumut­barkeit sind darüber hin­aus die wirtschaftlichen Auswirkun­gen der Sicherungs­maß­nahme, im Rah­men der­er auch die Kosten-Nutzen-Rela­tion“ eine Rolle spielt13.
  • „Über­große finanzielle Belas­tun­gen kön­nen Sicherungs­maß­nah­men unzu­mut­bar machen.“14

Dabei heißt es

  • ein­er­seits, die „finanziellen Belast­barkeit“ habe eine „gewisse, wenn auch unter­ge­ord­nete Bedeu­tung“15, aber
  • ander­seits, Sicher­heit­spflicht­en sind „einge­bet­tet in das Kor­rek­tiv der tat­säch­lichen und wirtschaftlichen Zumut­barkeit für den Pflichti­gen“ und „ger­ade der Frage der wirtschaftlichen Zumut­barkeit kommt erhe­bliche Bedeu­tung zu“16.

Jeden­falls „ver­langt die Prü­fung der Ver­hält­nis­mäßigkeit immer eine Abwä­gung mit den Inter­essen des Arbeit­ge­bers, weil Arbeitss­chutz­maß­nah­men in seine wirtschaftliche Betä­ti­gungs­frei­heit ein­greifen“17.

4. Ermessen, Sachverhaltserforschung und – verantwortungsvolle – Wertung

In Umset­zung des Ver­hält­nis­mäßigkeits­grund­satzes beschränkt das deutsche Arb­SchG in § 22 Abs. 3 Satz 3 Arb­SchG die Anord­nung der Unter­sa­gung des Betriebs von Arbeitsmit­teln (Maschi­nen) in zweier­lei Hinsicht:

  • Erstens ist die Betriebs- bzw. Nutzung­sun­ter­sa­gung nur möglich, wenn eine Anord­nung nach § 22 Abs. 3 Satz 1 Arb­SchG in Bezug auf das Arbeitsmit­tel „nicht sofort aus­ge­führt“ wird. Die Anord­nung konkreter Maß­nah­men, wie der Arbeit­ge­ber die Pflicht­en gemäß Betr­SichV zu erfüllen hat, gehen also vor. „Das Arb­SchG deckt keine isolierte Unter­sa­gungsver­fü­gung.“18
  • Zweit­ens ste­ht auch die Stil­l­le­gungsver­fü­gung gemäß § 22 Abs. 3 Satz 3 Arb­SchG im Ermessen: sie muss nicht zwin­gend erfol­gen, sie „kann“ es nur. Dann muss der Ver­hält­nis­mäßigkeits­grund­satz beachtet wer­den – und wegen der „weitre­ichen­den Kon­se­quen­zen sind an das Ver­bot des Über­maßes beson­ders hohe Anforderun­gen zu stellen“19 und „die Unver­hält­nis­mäßigkeit ein­er Anord­nung kann sich auch daraus ergeben, dass sie den geset­zlich vorge­se­henen Entschei­dungsspiel­raum des Arbeit­ge­bers mehr als erforder­lich beschränkt. Das Arb­SchG über­lässt ihm nicht nur die Fest­stel­lung der Gefährdungslage, son­dern auch die Wahl der Mit­tel, mit denen er die vorgegebe­nen Schutzziele zu erre­ichen gedenkt“20.

Es heißt zuweilen, dass bei fehlen­der CE-Kennze­ich­nung sofort und ohne weit­ere Prü­fung still­gelegt wer­den könne – ja: müsse. Dann ist das nicht nur ein Ver­stoß gegen den Ver­hält­nis­mäßigkeits­grund­satz, son­dern ein kom­plet­ter Ermessen­saus­fall. Eine im Ermessen ste­hende staatliche Maß­nahme ist ohne „Ermessens­be­wusst­sein“ und Ermessen­sausübung rechtswidrig und wird bei Wider­spruch bzw. Klage des Betrof­fe­nen aufgehoben.

Die Behörde muss vielmehr den Sachver­halt erforschen. § 24 Ver­wal­tungsver­fahrens­ge­setz regelt den Unter­suchungs­grund­satz bzw. Amt­ser­mit­tlungs­grund­satz: „Die Behörde ermit­telt den Sachver­halt von Amts wegen“ – und sie „hat alle für den Einzelfall bedeut­samen, auch die für die Beteiligten gün­sti­gen Umstände zu berücksichtigen“.

Eine Stil­l­le­gungsanord­nung kann die Behörde – zusam­men­fassend – also erst aussprechen,

  • wenn sie sorgfältig den Sachver­halt erforscht hat, wozu es nicht genügt, allein das Fehlen der CE-Kennze­ich­nung festzustellen (Unter­suchungs­grund­satz bzw. Amtsermittlungsgrundsatz),
  • wenn sie zuvor konkret ange­ord­net hat, was der Arbeit­ge­ber zur Erfül­lung sein­er Arbeitss­chutzpflicht­en – und ins­beson­dere der Pflicht­en gemäß Betr­SichV – tun muss (Grund­satz des Vor­rangs der Anord­nung konkreter Erfül­lungsanord­nun­gen), und
  • wenn die Stil­l­le­gung das mildeste Mit­tel ist, um aus­re­ichende Sicher­heit zu gewährleis­ten, und auch son­st nicht über das Ziel hin­auss­chießt, also angemessen ist (Ver­hält­nis­mäßigkeits­grund­satz bzw. Übermaßverbot).

Juris­ten wird immer vorge­wor­fen, sie wür­den auf konkrete Fra­gen unkonkret antworten: „Es kommt darauf an.“ Aber genau das ist die einzig richtige Antwort, wenn es um einen konkreten Fall – und nicht die Dar­legung der rechtlichen Grund­sätze – geht. Es muss ja ein Einzelfall gelöst und kein abstrak­tes Prinzip ent­ge­gengeschleud­ert wer­den21. Das macht eine Entschei­dung zwar schwierig. Aber es ist doch klar: Es sind – so ste­ht es in hun­derten Gericht­surteilen – „alle Umstände des Einzelfall­es zu berück­sichti­gen“. So sagt das Bun­desver­fas­sungs­gericht: „Das Maß der anzuwen­den­den Sorgfalt bes­timmt sich nach den konkreten Umstän­den des Einzelfall­es“22. In den Worten des ABS23: „Dies set­zt stets eine genaue Betra­ch­tung des Einzelfalls sowie eine Abwä­gung der Vor- und Nachteile der Maß­nahme voraus.“ Denn „Wahrheit und Ein­deutigkeit ist etwas für schlichte Gemüter“24.

5. Schadensersatz

Ein Ver­stoß gegen den Grund­satz der Ver­hält­nis­mäßigkeit ist auch eine Amt­spflichtver­let­zung und kann die Behörde zum Schadenser­satz verpflicht­en25. Jed­er staatlichen Behörde „obliegt die Pflicht zu recht­mäßigem Ver­hal­ten“ – und „die Amt­spflicht zu recht­mäßigem Ver­hal­ten bein­hal­tet die Pflicht zur Wahrung des Grund­satzes der Ver­hält­nis­mäßigkeit“26.

 

Fußnoten

1 OLG Frank­furt, Urteil v. 21.01.1999 (Az. 6 U 71/98); OVG Mün­ster, Urteil v. 18.06.2007 (Az. 13 A 3903/06).

2 Hol­ger Tobias Weiß, Die rechtliche Gewährleis­tung der Pro­duk­t­sicher­heit, 2007, S. 349 und 350.

3 Jörn Ipsen, All­ge­meines Ver­wal­tungsrecht, 10. Aufl. 2017, Rn. 1183.

4 Aus­führlich gewürdigt z.B. im Urteil des Bay­erisch­er Ver­wal­tungs­gericht­shof (BGH) v. 29.01.2018 (Az. 22 BV 16.2046) – Rasenmäher.

5 Hart­mut Mau­r­er, All­ge­meines Ver­wal­tungsrecht, 15. Aufl. 2004, § 10 Rn. 17.

6 BVer­fG, Beschluss v. 15.12.1965 (Az. 1 BvR 513/65).

7 BVer­fG, Beschluss v. 05.03.1968 (Az. 1 BvR 579/67).

8 Grzesz­ick, in: Maunz/Dürig, 84. Liefer­ung August 2018, GG, Art. 20 Rn. 107

9 BekBS 1114 über die „Anpas­sung an den Stand der Tech­nik bei der Ver­wen­dung von Arbeitsmit­teln“ in Nr. 3.5.

10 OLG Frank­furt, Urteil v. 05.07.2018 (Az. 6 U 28/18) – Kinderschreibtisch.

11 Siehe aus­führlich Wilrich, Die rechtliche Bedeu­tung tech­nis­ch­er Nor­men als Sicher­heits­maßstab: mit 33 Gericht­surteilen zu anerkan­nten Regeln und Stand der Tech­nik, Pro­duk­t­sicher­heit­srecht und Verkehrssicherungspflicht­en (2017).

12 EU-Kom­mis­sion, Anwen­der-Leit­faden Maschi­nen­richtlin­ie, 2. Aufl. 2010, § 393.

13 BGH, Urteil v. 16.6.2009 (Az. VI ZR 107/08) – Airbag.

14 BGB-Reichs­gericht­srätekom­men­tar (RGRK)/Steffen, Band II, 5. Teil §§ 812 – 831, 12. Aufl. 1989, § 823 Rn. 149.

15 BGH, Urteil v. 29.11.1983 (Az. VI ZR 137/82) – besprochen als Fall 10 „Eishock­ey-Puck“ in Wilrich, Die rechtliche Bedeu­tung tech­nis­ch­er Nor­men als Sicher­heits­maßstab (Fußnote 11).

16 OLG Koblenz, Urteil v. 12.3.1997 (Az. 1 U 207/96) – Kopfsteinpflaster.

17 Wiebauer, in: Landmann/Rohmer GewO, Arb­SchG, 79. Liefer­ung Juni 2018, § 22 Rn. 141.

18 Wiebauer, in: Landmann/Rohmer GewO, Arb­SchG, 79. Liefer­ung Juni 2018, § 22 Rn. 191.

19 Kunz, in: Kollmer/Klindt, Arb­SchG, 3. Aufl. 2016, § 22 Rn. 104.

20 Wiebauer, in: Landmann/Rohmer GewO, Arb­SchG, 79. Liefer­ung Juni 2018, § 22 Rn. 135.

21 Exem­plar­isch für ältere Maschi­nen siehe Wilrich, Bestandss­chutz oder Nachrüstpflicht?

22 So das BVer­fG nach dem (tödlichen) Sturz eines Jun­gen in den Brun­nen Kump in Stein­heim: besprochen in: Wilrich, Sicher­heitsver­ant­wor­tung – Arbeitss­chutzpflicht­en, Betrieb­sorgan­i­sa­tion und Führungskräfte­haf­tung, 2016, Fall 6, S. 129 ff.

23 BekBS 1114 über die „Anpas­sung an den Stand der Tech­nik bei der Ver­wen­dung von Arbeitsmit­teln“ in Nr. 3.5.

24 Richard David Precht, Erkenne die Welt – Eine Geschichte der Philoso­phie, Band 1, 2015, S. 162.

25 BGH, Urteil v. 26.03.1973 (Az. III ZR 43/71).

26 LG Kaiser­slautern, Urteil v. 27.02.2015 (Az. 3 O 27/13).


Foto: privat

Autor: Recht­san­walt Prof. Dr. Thomas Wilrich

Hochschule München, Fakultät Wirtschaftsingenieurwesen

www.rechtsanwalt-wilrich.de

info@rechtsanwalt-wilrich.de

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