Hier die Links zu den Beiträgen dieser vierteiligen Serie in der Zeitschrift “Sicherheitsingenieur” (Link zu kostenlosen Probeheften):
Die Stilllegung einer Maschine durch Aufsichtsbehörden allein wegen fehlender CE-Kennzeichnung als rein formellem Rechtsverstoß wäre gesetzeswidrig (dazu 1.) – und zwar trotz der fehlenden Vermutungswirkung durch die CE-Kennzeichnung (dazu 2.); es wäre auch ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (dazu 3.), ein Verstoß gegen die Pflicht zur Sachverhaltsaufklärung bzw. ein rechtswidriger Ermessenausfall (dazu 4.) und würde die Behörde zum Schadensersatz verpflichten (dazu 5.).
1. Anordnungen nach Arbeitsschutzrecht
Nach § 22 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 ArbSchG kann die Arbeitsschutzbehörde unter zwei – kumulativen – Voraussetzungen in einer Anordnung „die Verwendung oder den Betrieb von Arbeitsmitteln untersagen“ (Stilllegungsanordnung):
- erstens erfüllt der Arbeitgeber Pflichten gemäß ArbSchG oder einer Rechtsverordnung (etwa der BetrSichV) nicht: die CE-Kennzeichnung ist indes keine Pflicht des Betreibers (siehe Sicherheitsingenieur 3/2019 und 4/2019); und
- zweitens müssen besondere Gefahren für Leben und Gesundheit der Beschäftigten abgewendet werden: eine fehlende CE-Kennzeichnung ist als formeller Pflichtverstoß indes keine solche besondere Gefahr (siehe Sicherheitsingenieur 5/2019).
2. Vermutungswirkung bei CE-Kennzeichnung
Art. 7 der Maschinenrichtlinie spricht zwar der CE-Kennzeichnung „Konformitätsvermutung“ zu: Die Mitgliedstaaten „betrachten eine Maschine, die mit der CE-Kennzeichnung versehen ist und der die EG-Konformitätserklärung beigefügt ist, als den Bestimmungen dieser Richtlinie entsprechend“. Diese Vermutungswirkung hat der Betreiber nun nicht, wenn die CE-Kennzeichnung fehlt.
Aber es gibt keine umgekehrte Vermutungswirkung: Es wird ohne CE-Kennzeichnung also nicht die Maschinenunsicherheit vermutet. Denn – so heißt es in Gerichtsurteilen – die CE-Kennzeichnung ist nur ein „Verwaltungszeichen“ und „zeigt allein deklaratorisch – und nicht rechtsverbindlich – die EG-Konformität und Verkehrsfähigkeit an“1. Die CE-Kennzeichnung hat nur eine „Signalfunktion“ für Marktüberwachungsbehörden2.
3. Verhältnismäßigkeitsprinzip / Übermaßverbot
Außerdem ist eines der wichtigsten „Rechtsgrundsätze, der das Verwaltungshandeln inhaltlich bestimmt“3, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz4, auch genannt Übermaßverbot beziehungsweise Gebot des geringstmöglichen Eingriffs bzeziehungsweise des mildesten Mittels. „Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist stets zu beachten“5. Das steht ausdrücklich auch zum Beispiel in Art. 18 Abs. 4 und 21 Abs. 1 der EG-Akkreditierungs- und Marktüberwachungsverordnung 765/2008.
a. Verfassungsrang des Rechtsgrundsatzes
In Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des EU-Vertrages ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz europarechtlich verankert. Auch die Schweitzer Bundesverfassung erwähnt das Prinzip in Art. 5 mit der Überschrift „Grundsätze rechtsstaatlichen Handelns“ ausdrücklich: „Staatliches Handeln muss im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein.“ Auch in Deutschland hat das Verhältnismäßigkeitsprinzip Verfassungsrang:
- Schon vor mehr als einem halben Jahrhundert begründete das Bundesverfassungsgericht den „verfassungsrechtlichen Rang“ des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes6: „Er ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip, im Grunde bereits aus dem Wesen der Grundrechte selbst, die als Ausdruck des allgemeinen Freiheitsanspruchs des Bürgers gegenüber dem Staat von der öffentlichen Gewalt jeweils nur so weit beschränkt werden dürfen, als es zum Schutz öffentlicher Interessen unerlässlich ist.“ Der „Grundsatz des Übermaßverbotes ergibt sich als übergreifende Leitregel allen staatlichen Handelns zwingend aus dem Rechtsstaatsprinzip und hat deshalb Verfassungsrang: Eine Prüfung am Maßstab dieser Grundsätze verlangt eine Abwägung“7. Das „Übermaßverbot bzw. der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist unter der Rechtsprechung des BVerfG zu der entscheidenden materiellen Vorgabe im Bereich des verfassungsrechtlichen Rechtsstaatsprinzips geworden“8.
b. Inhalt des Rechtsgrundsatzes
Der Ausschuss für Betriebssicherheit (ABS) fasst zusammen9: In „Ausnahmefällen kann ein Missverhältnis zwischen dem präventiven Nutzen der Maßnahme einerseits und dem mit den Maßnahmen verbundenen Aufwand entstehen. Eine zum Verwaltungsverfahrensrecht analoge Betrachtung der Frage der Verhältnismäßigkeit ist jedoch zulässig, wenn ein Arbeitgeber im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung zu ermitteln und festzulegen hat, ob vorhandene Maßnahmen ausreichend sind oder angepasst werden müssen. Die Maßnahme darf nicht zu einem Nachteil führen, der erkennbar zu dem angestrebten Erfolg außer Verhältnis steht“.
In Österreich regelt das § 3 Arbeitsmittelverordnung (AM-VO) in den Absätzen 2 bis 4 so: Arbeitgeber können von der Sicherheit einer Maschine „ausgehen“, wenn sie vorschriftsgemäß „gekennzeichnet ist“. Aber – etwa bei fehlender CE-Kennzeichnung – diese Konformitätsvermutung „gilt nicht“ mehr, wenn Arbeitgeber „über andere Erkenntnisse verfügen“. Dann „ist unverzüglich die Ermittlung und Beurteilung der vom Arbeitsmittel ausgehenden Gefahren zu überprüfen. Ergibt diese Überprüfung eine Gefahr“, sind „geeignete Maßnahmen zum Schutz des Lebens und der Gesundheit zu ergreifen. Erforderlichenfalls ist das Arbeitsmittel stillzulegen und von der weiteren Benutzung auszuschließen“. Selbst wenn es Erkenntnisse über (mögliche) Unsicherheiten gibt, muss also nicht ohne weiteres stillgelegt, sondern eben überprüft werden: Das ist eine vorzügliche Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips.
In diesem Sinne stellte das OLG Frankfurt zu einem Kinderschreibtisch klar10: „Eine von dem Tisch ausgehende Gefährdung lässt sich zunächst nicht damit begründen, dass der Tisch Normen oder anderen Spezifikationen nicht entspricht.“11 Dieses Ergebnisses gilt erst recht, wenn es nicht um mögliche Unsicherheiten geht, sondern nur formelle Dinge – wie eine (fehlende) CE-Kennzeichnung.
c. Aussagen der EG-Maschinenrichtlinie
Auch die EG-Maschinenrichtlinie bestätigt den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – aus Sicht des Herstellers – in Anhang VII A Nr. 3: „Werden die technischen Unterlagen den zuständigen Behörden nicht vorgelegt, kann dies ein hinreichender Grund sein, dass die Behörde die Übereinstimmung der Maschine mit den grundlegenden Sicherheits- und Gesundheitsschutzanforderungen nach Anhang I anzweifelt.“ Zwingend ist der Schluss von fehlenden Unterlagen – und entsprechend auch von einer fehlenden CE-Kennzeichnung – auf Zweifel an der Erfüllung von Sicherheits- und Gesundheitsschutzanforderungen damit nicht: Es „kann“ nur so sein, das muss aber geprüft werden – und dann müssen die mildesten Maßnahmen ergriffen werden, die das Ziel ausreichender Sicherheit erreichen.
Die EU-Kommission fasst zusammen12: „Werden die technischen Unterlagen nicht vorgelegt, so stellt dies keinen Beweis für die Nichtübereinstimmung der Maschine dar, aber wenn der Hersteller die maßgeblichenBestandteile der technischen Unterlagen nicht übermittelt, sind die Marktaufsichtsbehörden berechtigt, über die weiteren Maßnahmen auf der Grundlage etwaiger sonstiger ihnen vorliegender Nachweise zu entscheiden“ – aber selbstverständlich unter Beachtung des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips.
d. Wirtschaftlichkeit
Selbst die Wirtschaftlichkeit ist zu berücksichtigen:
- „Maßgeblich für die Zumutbarkeit sind darüber hinaus die wirtschaftlichen Auswirkungen der Sicherungsmaßnahme, im Rahmen derer auch die Kosten-Nutzen-Relation“ eine Rolle spielt13.
- „Übergroße finanzielle Belastungen können Sicherungsmaßnahmen unzumutbar machen.“14
Dabei heißt es
- einerseits, die „finanziellen Belastbarkeit“ habe eine „gewisse, wenn auch untergeordnete Bedeutung“15, aber
- anderseits, Sicherheitspflichten sind „eingebettet in das Korrektiv der tatsächlichen und wirtschaftlichen Zumutbarkeit für den Pflichtigen“ und „gerade der Frage der wirtschaftlichen Zumutbarkeit kommt erhebliche Bedeutung zu“16.
Jedenfalls „verlangt die Prüfung der Verhältnismäßigkeit immer eine Abwägung mit den Interessen des Arbeitgebers, weil Arbeitsschutzmaßnahmen in seine wirtschaftliche Betätigungsfreiheit eingreifen“17.
4. Ermessen, Sachverhaltserforschung und – verantwortungsvolle – Wertung
In Umsetzung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes beschränkt das deutsche ArbSchG in § 22 Abs. 3 Satz 3 ArbSchG die Anordnung der Untersagung des Betriebs von Arbeitsmitteln (Maschinen) in zweierlei Hinsicht:
- Erstens ist die Betriebs- bzw. Nutzungsuntersagung nur möglich, wenn eine Anordnung nach § 22 Abs. 3 Satz 1 ArbSchG in Bezug auf das Arbeitsmittel „nicht sofort ausgeführt“ wird. Die Anordnung konkreter Maßnahmen, wie der Arbeitgeber die Pflichten gemäß BetrSichV zu erfüllen hat, gehen also vor. „Das ArbSchG deckt keine isolierte Untersagungsverfügung.“18
- Zweitens steht auch die Stilllegungsverfügung gemäß § 22 Abs. 3 Satz 3 ArbSchG im Ermessen: sie muss nicht zwingend erfolgen, sie „kann“ es nur. Dann muss der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet werden – und wegen der „weitreichenden Konsequenzen sind an das Verbot des Übermaßes besonders hohe Anforderungen zu stellen“19 und „die Unverhältnismäßigkeit einer Anordnung kann sich auch daraus ergeben, dass sie den gesetzlich vorgesehenen Entscheidungsspielraum des Arbeitgebers mehr als erforderlich beschränkt. Das ArbSchG überlässt ihm nicht nur die Feststellung der Gefährdungslage, sondern auch die Wahl der Mittel, mit denen er die vorgegebenen Schutzziele zu erreichen gedenkt“20.
Es heißt zuweilen, dass bei fehlender CE-Kennzeichnung sofort und ohne weitere Prüfung stillgelegt werden könne – ja: müsse. Dann ist das nicht nur ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, sondern ein kompletter Ermessensausfall. Eine im Ermessen stehende staatliche Maßnahme ist ohne „Ermessensbewusstsein“ und Ermessensausübung rechtswidrig und wird bei Widerspruch bzw. Klage des Betroffenen aufgehoben.
Die Behörde muss vielmehr den Sachverhalt erforschen. § 24 Verwaltungsverfahrensgesetz regelt den Untersuchungsgrundsatz bzw. Amtsermittlungsgrundsatz: „Die Behörde ermittelt den Sachverhalt von Amts wegen“ – und sie „hat alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen“.
Eine Stilllegungsanordnung kann die Behörde – zusammenfassend – also erst aussprechen,
- wenn sie sorgfältig den Sachverhalt erforscht hat, wozu es nicht genügt, allein das Fehlen der CE-Kennzeichnung festzustellen (Untersuchungsgrundsatz bzw. Amtsermittlungsgrundsatz),
- wenn sie zuvor konkret angeordnet hat, was der Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Arbeitsschutzpflichten – und insbesondere der Pflichten gemäß BetrSichV – tun muss (Grundsatz des Vorrangs der Anordnung konkreter Erfüllungsanordnungen), und
- wenn die Stilllegung das mildeste Mittel ist, um ausreichende Sicherheit zu gewährleisten, und auch sonst nicht über das Ziel hinausschießt, also angemessen ist (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bzw. Übermaßverbot).
Juristen wird immer vorgeworfen, sie würden auf konkrete Fragen unkonkret antworten: „Es kommt darauf an.“ Aber genau das ist die einzig richtige Antwort, wenn es um einen konkreten Fall – und nicht die Darlegung der rechtlichen Grundsätze – geht. Es muss ja ein Einzelfall gelöst und kein abstraktes Prinzip entgegengeschleudert werden21. Das macht eine Entscheidung zwar schwierig. Aber es ist doch klar: Es sind – so steht es in hunderten Gerichtsurteilen – „alle Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen“. So sagt das Bundesverfassungsgericht: „Das Maß der anzuwendenden Sorgfalt bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles“22. In den Worten des ABS23: „Dies setzt stets eine genaue Betrachtung des Einzelfalls sowie eine Abwägung der Vor- und Nachteile der Maßnahme voraus.“ Denn „Wahrheit und Eindeutigkeit ist etwas für schlichte Gemüter“24.
5. Schadensersatz
Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist auch eine Amtspflichtverletzung und kann die Behörde zum Schadensersatz verpflichten25. Jeder staatlichen Behörde „obliegt die Pflicht zu rechtmäßigem Verhalten“ – und „die Amtspflicht zu rechtmäßigem Verhalten beinhaltet die Pflicht zur Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit“26.
Fußnoten
1 OLG Frankfurt, Urteil v. 21.01.1999 (Az. 6 U 71/98); OVG Münster, Urteil v. 18.06.2007 (Az. 13 A 3903/06).
2 Holger Tobias Weiß, Die rechtliche Gewährleistung der Produktsicherheit, 2007, S. 349 und 350.
3 Jörn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl. 2017, Rn. 1183.
4 Ausführlich gewürdigt z.B. im Urteil des Bayerischer Verwaltungsgerichtshof (BGH) v. 29.01.2018 (Az. 22 BV 16.2046) – Rasenmäher.
5 Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2004, § 10 Rn. 17.
6 BVerfG, Beschluss v. 15.12.1965 (Az. 1 BvR 513/65).
7 BVerfG, Beschluss v. 05.03.1968 (Az. 1 BvR 579/67).
8 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, 84. Lieferung August 2018, GG, Art. 20 Rn. 107
9 BekBS 1114 über die „Anpassung an den Stand der Technik bei der Verwendung von Arbeitsmitteln“ in Nr. 3.5.
10 OLG Frankfurt, Urteil v. 05.07.2018 (Az. 6 U 28/18) – Kinderschreibtisch.
11 Siehe ausführlich Wilrich, Die rechtliche Bedeutung technischer Normen als Sicherheitsmaßstab: mit 33 Gerichtsurteilen zu anerkannten Regeln und Stand der Technik, Produktsicherheitsrecht und Verkehrssicherungspflichten (2017).
12 EU-Kommission, Anwender-Leitfaden Maschinenrichtlinie, 2. Aufl. 2010, § 393.
13 BGH, Urteil v. 16.6.2009 (Az. VI ZR 107/08) – Airbag.
14 BGB-Reichsgerichtsrätekommentar (RGRK)/Steffen, Band II, 5. Teil §§ 812 – 831, 12. Aufl. 1989, § 823 Rn. 149.
15 BGH, Urteil v. 29.11.1983 (Az. VI ZR 137/82) – besprochen als Fall 10 „Eishockey-Puck“ in Wilrich, Die rechtliche Bedeutung technischer Normen als Sicherheitsmaßstab (Fußnote 11).
16 OLG Koblenz, Urteil v. 12.3.1997 (Az. 1 U 207/96) – Kopfsteinpflaster.
17 Wiebauer, in: Landmann/Rohmer GewO, ArbSchG, 79. Lieferung Juni 2018, § 22 Rn. 141.
18 Wiebauer, in: Landmann/Rohmer GewO, ArbSchG, 79. Lieferung Juni 2018, § 22 Rn. 191.
19 Kunz, in: Kollmer/Klindt, ArbSchG, 3. Aufl. 2016, § 22 Rn. 104.
20 Wiebauer, in: Landmann/Rohmer GewO, ArbSchG, 79. Lieferung Juni 2018, § 22 Rn. 135.
21 Exemplarisch für ältere Maschinen siehe Wilrich, Bestandsschutz oder Nachrüstpflicht?
22 So das BVerfG nach dem (tödlichen) Sturz eines Jungen in den Brunnen Kump in Steinheim: besprochen in: Wilrich, Sicherheitsverantwortung – Arbeitsschutzpflichten, Betriebsorganisation und Führungskräftehaftung, 2016, Fall 6, S. 129 ff.
23 BekBS 1114 über die „Anpassung an den Stand der Technik bei der Verwendung von Arbeitsmitteln“ in Nr. 3.5.
24 Richard David Precht, Erkenne die Welt – Eine Geschichte der Philosophie, Band 1, 2015, S. 162.
25 BGH, Urteil v. 26.03.1973 (Az. III ZR 43/71).
26 LG Kaiserslautern, Urteil v. 27.02.2015 (Az. 3 O 27/13).
Foto: privatAutor: Rechtsanwalt Prof. Dr. Thomas Wilrich
Hochschule München, Fakultät Wirtschaftsingenieurwesen
