Dürfen Aufsichts­be­hör­den beim Betrei­ber eine Maschine allein wegen fehlen­der CE‐Kennzeichnung still­le­gen?

Hier die Links zu den Beiträ­gen dieser vier­tei­li­gen Serie in der Zeit­schrift „Sicher­heits­in­ge­nieur“ (Link zu kosten­lo­sen Probe­hef­ten):

Die Still­le­gung einer Maschine durch Aufsichts­be­hör­den allein wegen fehlen­der CE‐Kennzeichnung als rein formel­lem Rechts­ver­stoß wäre geset­zes­wid­rig (dazu 1.) – und zwar trotz der fehlen­den Vermu­tungs­wir­kung durch die CE‐Kennzeichnung (dazu 2.); es wäre auch ein Verstoß gegen den Verhält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz (dazu 3.), ein Verstoß gegen die Pflicht zur Sach­ver­halts­auf­klä­rung bzw. ein rechts­wid­ri­ger Ermes­sen­aus­fall (dazu 4.) und würde die Behörde zum Scha­dens­er­satz verpflich­ten (dazu 5.).

1. Anord­nun­gen nach Arbeits­schutz­recht

Nach § 22 Abs. 3 Satz 1 und Satz 3 ArbSchG kann die Arbeits­schutz­be­hörde unter zwei – kumu­la­ti­ven – Voraus­set­zun­gen in einer Anord­nung „die Verwen­dung oder den Betrieb von Arbeits­mit­teln unter­sa­gen“ (Still­le­gungs­an­ord­nung):

• erstens erfüllt der Arbeit­ge­ber Pflich­ten gemäß ArbSchG oder einer Rechts­ver­ord­nung (etwa der Betr­SichV) nicht: die CE‐Kennzeichnung ist indes keine Pflicht des Betrei­bers (siehe Sicher­heits­in­ge­nieur 3/2019 und 4/2019); und
• zwei­tens müssen beson­dere Gefah­ren für Leben und Gesund­heit der Beschäf­tig­ten abge­wen­det werden: eine fehlende CE‐Kennzeichnung ist als formel­ler Pflicht­ver­stoß indes keine solche beson­dere Gefahr (siehe Sicher­heits­in­ge­nieur 5/2019).

2. Vermu­tungs­wir­kung bei CE‐Kennzeichnung

Art. 7 der Maschi­nen­richt­li­nie spricht zwar der CE‐Kennzeichnung „Konfor­mi­täts­ver­mu­tung“ zu: Die Mitglied­staa­ten „betrach­ten eine Maschine, die mit der CE‐Kennzeichnung verse­hen ist und der die EG‐Konformitätserklärung beigefügt ist, als den Bestim­mun­gen dieser Richt­li­nie entspre­chend“. Diese Vermu­tungs­wir­kung hat der Betrei­ber nun nicht, wenn die CE‐Kennzeichnung fehlt.

Aber es gibt keine umge­kehrte Vermu­tungs­wir­kung: Es wird ohne CE‐Kennzeichnung also nicht die Maschi­nen­un­si­cher­heit vermu­tet. Denn – so heißt es in Gerichts­ur­tei­len – die CE‐Kennzeichnung ist nur ein „Verwal­tungs­zei­chen“ und „zeigt allein dekla­ra­to­risch – und nicht rechts­ver­bind­lich – die EG‐Konformität und Verkehrs­fä­hig­keit an“1. Die CE‐Kennzeichnung hat nur eine „Signal­funk­tion“ für Markt­über­wa­chungs­be­hör­den2.

3. Verhält­nis­mä­ßig­keits­prin­zip / Über­maß­ver­bot

Außer­dem ist eines der wich­tigs­ten „Rechts­grund­sätze, der das Verwal­tungs­han­deln inhalt­lich bestimmt“3, der Verhält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz4, auch genannt Über­maß­ver­bot bezie­hungs­weise Gebot des geringst­mög­li­chen Eingriffs bzezie­hungs­weise des mildes­ten Mittels. „Der Grund­satz der Verhält­nis­mä­ßig­keit ist stets zu beach­ten“5. Das steht ausdrück­lich auch zum Beispiel in Art. 18 Abs. 4 und 21 Abs. 1 der EG‐Akkreditierungs‐ und Markt­über­wa­chungs­ver­ord­nung 765/2008.

a. Verfas­sungs­rang des Rechts­grund­sat­zes

In Art. 5 Abs. 1 Satz 2 des EU‐Vertrages ist der Verhält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz euro­pa­recht­lich veran­kert. Auch die Schweit­zer Bundes­ver­fas­sung erwähnt das Prin­zip in Art. 5 mit der Über­schrift „Grund­sätze rechts­staat­li­chen Handelns“ ausdrück­lich: „Staat­li­ches Handeln muss im öffent­li­chen Inter­esse liegen und verhält­nis­mäs­sig sein.“ Auch in Deutsch­land hat das Verhält­nis­mä­ßig­keits­prin­zip Verfas­sungs­rang:

• Schon vor mehr als einem halben Jahr­hun­dert begrün­dete das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt den „verfas­sungs­recht­li­chen Rang“ des Verhält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes6: „Er ergibt sich aus dem Rechts­staats­prin­zip, im Grunde bereits aus dem Wesen der Grund­rechte selbst, die als Ausdruck des allge­mei­nen Frei­heits­an­spruchs des Bürgers gegen­über dem Staat von der öffent­li­chen Gewalt jeweils nur so weit beschränkt werden dürfen, als es zum Schutz öffent­li­cher Inter­es­sen uner­läss­lich ist.“ Der „Grund­satz des Über­maß­ver­bo­tes ergibt sich als über­grei­fende Leit­re­gel allen staat­li­chen Handelns zwin­gend aus dem Rechts­staats­prin­zip und hat deshalb Verfas­sungs­rang: Eine Prüfung am Maßstab dieser Grund­sätze verlangt eine Abwä­gung“7. Das „Über­maß­ver­bot bzw. der Grund­satz der Verhält­nis­mä­ßig­keit ist unter der Recht­spre­chung des BVerfG zu der entschei­den­den mate­ri­el­len Vorgabe im Bereich des verfas­sungs­recht­li­chen Rechts­staats­prin­zips gewor­den“8.

b. Inhalt des Rechts­grund­sat­zes

Der Ausschuss für Betriebs­si­cher­heit (ABS) fasst zusam­men9: In „Ausnah­me­fäl­len kann ein Miss­ver­hält­nis zwischen dem präven­ti­ven Nutzen der Maßnahme einer­seits und dem mit den Maßnah­men verbun­de­nen Aufwand entste­hen. Eine zum Verwal­tungs­ver­fah­rens­recht analoge Betrach­tung der Frage der Verhält­nis­mä­ßig­keit ist jedoch zuläs­sig, wenn ein Arbeit­ge­ber im Rahmen der Gefähr­dungs­be­ur­tei­lung zu ermit­teln und fest­zu­le­gen hat, ob vorhan­dene Maßnah­men ausrei­chend sind oder ange­passt werden müssen. Die Maßnahme darf nicht zu einem Nach­teil führen, der erkenn­bar zu dem ange­streb­ten Erfolg außer Verhält­nis steht“.

In Öster­reich regelt das § 3 Arbeits­mit­tel­ver­ord­nung (AM‐VO) in den Absät­zen 2 bis 4 so: Arbeit­ge­ber können von der Sicher­heit einer Maschine „ausge­hen“, wenn sie vorschrifts­ge­mäß „gekenn­zeich­net ist“. Aber – etwa bei fehlen­der CE‐Kennzeichnung – diese Konfor­mi­täts­ver­mu­tung „gilt nicht“ mehr, wenn Arbeit­ge­ber „über andere Erkennt­nisse verfü­gen“. Dann „ist unver­züg­lich die Ermitt­lung und Beur­tei­lung der vom Arbeits­mit­tel ausge­hen­den Gefah­ren zu über­prü­fen. Ergibt diese Über­prü­fung eine Gefahr“, sind „geeig­nete Maßnah­men zum Schutz des Lebens und der Gesund­heit zu ergrei­fen. Erfor­der­li­chen­falls ist das Arbeits­mit­tel still­zu­le­gen und von der weite­ren Benut­zung auszu­schlie­ßen“. Selbst wenn es Erkennt­nisse über (mögli­che) Unsi­cher­hei­ten gibt, muss also nicht ohne weite­res still­ge­legt, sondern eben über­prüft werden: Das ist eine vorzüg­li­che Konkre­ti­sie­rung des Verhält­nis­mä­ßig­keits­prin­zips.

In diesem Sinne stellte das OLG Frank­furt zu einem Kinder­schreib­tisch klar10: „Eine von dem Tisch ausge­hende Gefähr­dung lässt sich zunächst nicht damit begrün­den, dass der Tisch Normen oder ande­ren Spezi­fi­ka­tio­nen nicht entspricht.“11 Dieses Ergeb­nis­ses gilt erst recht, wenn es nicht um mögli­che Unsi­cher­hei­ten geht, sondern nur formelle Dinge – wie eine (fehlende) CE‐Kennzeichnung.

c. Aussa­gen der EG‐Maschinenrichtlinie

Auch die EG‐Maschinenrichtlinie bestä­tigt den Verhält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz – aus Sicht des Herstel­lers – in Anhang VII A Nr. 3: „Werden die tech­ni­schen Unter­la­gen den zustän­di­gen Behör­den nicht vorge­legt, kann dies ein hinrei­chen­der Grund sein, dass die Behörde die Über­ein­stim­mung der Maschine mit den grund­le­gen­den Sicherheits‐ und Gesund­heits­schutz­an­for­de­run­gen nach Anhang I anzwei­felt.“ Zwin­gend ist der Schluss von fehlen­den Unter­la­gen – und entspre­chend auch von einer fehlen­den CE‐Kennzeichnung – auf Zwei­fel an der Erfül­lung von Sicherheits‐ und Gesund­heits­schutz­an­for­de­run­gen damit nicht: Es „kann“ nur so sein, das muss aber geprüft werden – und dann müssen die mildes­ten Maßnah­men ergrif­fen werden, die das Ziel ausrei­chen­der Sicher­heit errei­chen.

Die EU‐Kommission fasst zusam­men12: „Werden die tech­ni­schen Unter­la­gen nicht vorge­legt, so stellt dies keinen Beweis für die Nicht­über­ein­stim­mung der Maschine dar, aber wenn der Herstel­ler die maßgeb­li­chen­Be­stand­teile der tech­ni­schen Unter­la­gen nicht über­mit­telt, sind die Markt­auf­sichts­be­hör­den berech­tigt, über die weite­ren Maßnah­men auf der Grund­lage etwai­ger sons­ti­ger ihnen vorlie­gen­der Nach­weise zu entschei­den“ – aber selbst­ver­ständ­lich unter Beach­tung des verfas­sungs­recht­li­chen Verhält­nis­mä­ßig­keits­prin­zips.

d. Wirt­schaft­lich­keit

Selbst die Wirt­schaft­lich­keit ist zu berück­sich­ti­gen:

• „Maßgeb­lich für die Zumut­bar­keit sind darüber hinaus die wirt­schaft­li­chen Auswir­kun­gen der Siche­rungs­maß­nahme, im Rahmen derer auch die Kosten‐Nutzen‐Relation“ eine Rolle spielt13.
• „Über­große finan­zi­elle Belas­tun­gen können Siche­rungs­maß­nah­men unzu­mut­bar machen.“14

Dabei heißt es

• einer­seits, die „finan­zi­el­len Belast­bar­keit“ habe eine „gewisse, wenn auch unter­ge­ord­nete Bedeu­tung“15, aber
• ander­seits, Sicher­heits­pflich­ten sind „einge­bet­tet in das Korrek­tiv der tatsäch­li­chen und wirt­schaft­li­chen Zumut­bar­keit für den Pflich­ti­gen“ und „gerade der Frage der wirt­schaft­li­chen Zumut­bar­keit kommt erheb­li­che Bedeu­tung zu“16.

Jeden­falls „verlangt die Prüfung der Verhält­nis­mä­ßig­keit immer eine Abwä­gung mit den Inter­es­sen des Arbeit­ge­bers, weil Arbeits­schutz­maß­nah­men in seine wirt­schaft­li­che Betä­ti­gungs­frei­heit eingrei­fen“17.

4. Ermes­sen, Sach­ver­halts­er­for­schung und – verant­wor­tungs­volle – Wertung

In Umset­zung des Verhält­nis­mä­ßig­keits­grund­sat­zes beschränkt das deut­sche ArbSchG in § 22 Abs. 3 Satz 3 ArbSchG die Anord­nung der Unter­sa­gung des Betriebs von Arbeits­mit­teln (Maschi­nen) in zwei­er­lei Hinsicht:

• Erstens ist die Betriebs‐ bzw. Nutzungs­un­ter­sa­gung nur möglich, wenn eine Anord­nung nach § 22 Abs. 3 Satz 1 ArbSchG in Bezug auf das Arbeits­mit­tel „nicht sofort ausge­führt“ wird. Die Anord­nung konkre­ter Maßnah­men, wie der Arbeit­ge­ber die Pflich­ten gemäß Betr­SichV zu erfül­len hat, gehen also vor. „Das ArbSchG deckt keine isolierte Unter­sa­gungs­ver­fü­gung.“18
• Zwei­tens steht auch die Still­le­gungs­ver­fü­gung gemäß § 22 Abs. 3 Satz 3 ArbSchG im Ermes­sen: sie muss nicht zwin­gend erfol­gen, sie „kann“ es nur. Dann muss der Verhält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz beach­tet werden – und wegen der „weit­rei­chen­den Konse­quen­zen sind an das Verbot des Über­ma­ßes beson­ders hohe Anfor­de­run­gen zu stel­len“19 und „die Unver­hält­nis­mä­ßig­keit einer Anord­nung kann sich auch daraus erge­ben, dass sie den gesetz­lich vorge­se­he­nen Entschei­dungs­spiel­raum des Arbeit­ge­bers mehr als erfor­der­lich beschränkt. Das ArbSchG über­lässt ihm nicht nur die Fest­stel­lung der Gefähr­dungs­lage, sondern auch die Wahl der Mittel, mit denen er die vorge­ge­be­nen Schutz­ziele zu errei­chen gedenkt“20.

Es heißt zuwei­len, dass bei fehlen­der CE‐Kennzeichnung sofort und ohne weitere Prüfung still­ge­legt werden könne – ja: müsse. Dann ist das nicht nur ein Verstoß gegen den Verhält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz, sondern ein komplet­ter Ermes­sens­aus­fall. Eine im Ermes­sen stehende staat­li­che Maßnahme ist ohne „Ermes­sens­be­wusst­sein“ und Ermes­sens­aus­übung rechts­wid­rig und wird bei Wider­spruch bzw. Klage des Betrof­fe­nen aufge­ho­ben.

Die Behörde muss viel­mehr den Sach­ver­halt erfor­schen. § 24 Verwal­tungs­ver­fah­rens­ge­setz regelt den Unter­su­chungs­grund­satz bzw. Amts­er­mitt­lungs­grund­satz: „Die Behörde ermit­telt den Sach­ver­halt von Amts wegen“ – und sie „hat alle für den Einzel­fall bedeut­sa­men, auch die für die Betei­lig­ten güns­ti­gen Umstände zu berück­sich­ti­gen“.

Eine Still­le­gungs­an­ord­nung kann die Behörde – zusam­men­fas­send – also erst ausspre­chen,

• wenn sie sorg­fäl­tig den Sach­ver­halt erforscht hat, wozu es nicht genügt, allein das Fehlen der CE‐Kennzeichnung fest­zu­stel­len (Unter­su­chungs­grund­satz bzw. Amts­er­mitt­lungs­grund­satz),
• wenn sie zuvor konkret ange­ord­net hat, was der Arbeit­ge­ber zur Erfül­lung seiner Arbeits­schutz­pflich­ten – und insbe­son­dere der Pflich­ten gemäß Betr­SichV – tun muss (Grund­satz des Vorrangs der Anord­nung konkre­ter Erfül­lungs­an­ord­nun­gen), und
• wenn die Still­le­gung das mildeste Mittel ist, um ausrei­chende Sicher­heit zu gewähr­leis­ten, und auch sonst nicht über das Ziel hinaus­schießt, also ange­mes­sen ist (Verhält­nis­mä­ßig­keits­grund­satz bzw. Über­maß­ver­bot).

Juris­ten wird immer vorge­wor­fen, sie würden auf konkrete Fragen unkon­kret antwor­ten: „Es kommt darauf an.“ Aber genau das ist die einzig rich­tige Antwort, wenn es um einen konkre­ten Fall – und nicht die Darle­gung der recht­li­chen Grund­sätze – geht. Es muss ja ein Einzel­fall gelöst und kein abstrak­tes Prin­zip entge­gen­ge­schleu­dert werden21. Das macht eine Entschei­dung zwar schwie­rig. Aber es ist doch klar: Es sind – so steht es in hunder­ten Gerichts­ur­tei­len – „alle Umstände des Einzel­fal­les zu berück­sich­ti­gen“. So sagt das Bundes­ver­fas­sungs­ge­richt: „Das Maß der anzu­wen­den­den Sorg­falt bestimmt sich nach den konkre­ten Umstän­den des Einzel­fal­les“22. In den Worten des ABS23: „Dies setzt stets eine genaue Betrach­tung des Einzel­falls sowie eine Abwä­gung der Vor‐ und Nach­teile der Maßnahme voraus.“ Denn „Wahr­heit und Eindeu­tig­keit ist etwas für schlichte Gemü­ter“24.

5. Scha­dens­er­satz

Ein Verstoß gegen den Grund­satz der Verhält­nis­mä­ßig­keit ist auch eine Amts­pflicht­ver­let­zung und kann die Behörde zum Scha­dens­er­satz verpflich­ten25. Jeder staat­li­chen Behörde „obliegt die Pflicht zu recht­mä­ßi­gem Verhal­ten“ – und „die Amts­pflicht zu recht­mä­ßi­gem Verhal­ten beinhal­tet die Pflicht zur Wahrung des Grund­sat­zes der Verhält­nis­mä­ßig­keit“26.

Fußno­ten

1 OLG Frank­furt, Urteil v. 21.01.1999 (Az. 6 U 71/98); OVG Müns­ter, Urteil v. 18.06.2007 (Az. 13 A 3903/06).

2 Holger Tobias Weiß, Die recht­li­che Gewähr­leis­tung der Produkt­si­cher­heit, 2007, S. 349 und 350.

3 Jörn Ipsen, Allge­mei­nes Verwal­tungs­recht, 10. Aufl. 2017, Rn. 1183.

4 Ausführ­lich gewür­digt z.B. im Urteil des Baye­ri­scher Verwal­tungs­ge­richts­hof (BGH) v. 29.01.2018 (Az. 22 BV 16.2046) – Rasen­mä­her.

5 Hart­mut Maurer, Allge­mei­nes Verwal­tungs­recht, 15. Aufl. 2004, § 10 Rn. 17.

6 BVerfG, Beschluss v. 15.12.1965 (Az. 1 BvR 513/65).

7 BVerfG, Beschluss v. 05.03.1968 (Az. 1 BvR 579/67).

8 Grzes­zick, in: Maunz/Dürig, 84. Liefe­rung August 2018, GG, Art. 20 Rn. 107

9 BekBS 1114 über die „Anpas­sung an den Stand der Tech­nik bei der Verwen­dung von Arbeits­mit­teln“ in Nr. 3.5.

10 OLG Frank­furt, Urteil v. 05.07.2018 (Az. 6 U 28/18) – Kinder­schreib­tisch.

11 Siehe ausführ­lich Wilrich, Die recht­li­che Bedeu­tung tech­ni­scher Normen als Sicher­heits­maß­stab: mit 33 Gerichts­ur­tei­len zu aner­kann­ten Regeln und Stand der Tech­nik, Produkt­si­cher­heits­recht und Verkehrs­si­che­rungs­pflich­ten (2017).

12 EU‐Kommission, Anwender‐Leitfaden Maschi­nen­richt­li­nie, 2. Aufl. 2010, § 393.

13 BGH, Urteil v. 16.6.2009 (Az. VI ZR 107/08) – Airbag.

14 BGB‐Reichsgerichtsrätekommentar (RGRK)/Steffen, Band II, 5. Teil §§ 812 – 831, 12. Aufl. 1989, § 823 Rn. 149.

15 BGH, Urteil v. 29.11.1983 (Az. VI ZR 137/82) – bespro­chen als Fall 10 „Eishockey‐Puck“ in Wilrich, Die recht­li­che Bedeu­tung tech­ni­scher Normen als Sicher­heits­maß­stab (Fußnote 11).

16 OLG Koblenz, Urteil v. 12.3.1997 (Az. 1 U 207/96) – Kopf­stein­pflas­ter.

17 Wiebauer, in: Landmann/Rohmer GewO, ArbSchG, 79. Liefe­rung Juni 2018, § 22 Rn. 141.

18 Wiebauer, in: Landmann/Rohmer GewO, ArbSchG, 79. Liefe­rung Juni 2018, § 22 Rn. 191.

19 Kunz, in: Kollmer/Klindt, ArbSchG, 3. Aufl. 2016, § 22 Rn. 104.

20 Wiebauer, in: Landmann/Rohmer GewO, ArbSchG, 79. Liefe­rung Juni 2018, § 22 Rn. 135.

21 Exem­pla­risch für ältere Maschi­nen siehe Wilrich, Bestands­schutz oder Nach­rüst­pflicht?

22 So das BVerfG nach dem (tödli­chen) Sturz eines Jungen in den Brun­nen Kump in Stein­heim: bespro­chen in: Wilrich, Sicher­heits­ver­ant­wor­tung – Arbeits­schutz­pflich­ten, Betriebs­or­ga­ni­sa­tion und Führungs­kräf­te­haf­tung, 2016, Fall 6, S. 129 ff.

23 BekBS 1114 über die „Anpas­sung an den Stand der Tech­nik bei der Verwen­dung von Arbeits­mit­teln“ in Nr. 3.5.

24 Richard David Precht, Erkenne die Welt – Eine Geschichte der Philo­so­phie, Band 1, 2015, S. 162.

25 BGH, Urteil v. 26.03.1973 (Az. III ZR 43/71).

26 LG Kaisers­lau­tern, Urteil v. 27.02.2015 (Az. 3 O 27/13).

Foto: privat

Autor: Rechts­an­walt Prof. Dr. Thomas Wilrich

Hoch­schule München, Fakul­tät Wirt­schafts­in­ge­nieur­we­sen

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